裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院95年上訴字第473號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第473號上訴人即被告甲○○上訴人即被告丙○○上列一人選任辯護人
黃溫信 律師 黃紹文 律師上列二人共同選任辯護人 徐建光 律師上訴人即被告丁○○男43歲上列一人指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第744號中華民國95年1月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第3636號、第5391號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○、丁○○部分均撤銷。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。緩刑伍年。
丙○○共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。緩刑伍年。
丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、丁○○（原名 顏文通 ）前有竊盜、傷害等前科，最近一次於民國九十年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月，而於九十年八月九日易科罰金執行完畢。
二、甲○○係臺南縣 永康 市成功里里長，平時受市長之指揮監督，辦理里內公務及上級交辦事項，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。 黃雲祥 （業已於九十四年二月九日死亡，經原審法院為公訴不受理）、丙○○及丁○○等三人則分別係成功里成功社區發展協會理事長、總幹事及環保義工隊隊長。甲○○因其職務上得以里辦公處名義申請補助款，而於九十年五月十八日透過臺南縣永康市公所向臺南縣政府環境保護局申請「加強街道揚塵洗掃計畫」經費補助，經臺南縣政府環境保護局於九十年六月十一日同意補助新臺幣（下同）十萬元並撥款由永康市公所納入預算後，因成功里里辦公處及成功社區發展協會經費短絀，甲○○竟與黃雲祥、丙○○於九十年六月間，共同基於意圖為成功里里辦公處及社區發展協會不法所有之犯意聯絡，利用甲○○其職務上得依前開「加強街道揚塵洗掃計畫」檢具相關憑證實報實銷請領補助款之機會，均明知成功里里辦公處從未僱用 戴邱梅妹 、黨 張和 妹、 林金鳳 、 余菊妹 、 柯碧雲 、方 陳阿花 、 潘清簡 、 張卓玉紅 、 林王險 、 朱戴青 、 施秋菊 、 羅徐月英 、 段黃惠 、尤 劉元娘 、 劉南進 等十五位成功社區發展協會環保義工隊隊員及 凌莊春 為臨時單工打掃街道，甲○○、黃雲祥、丙○○竟與丁○○共同基於明知不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書及偽造私文書之犯意聯絡，利用前開環保義工隊隊員及凌莊春有在某些時段義務打掃該里環境之機會，故意隱匿需以義工隊成員名義充作臨時僱工向永康市公所申請辦理「加強街道揚塵洗掃計畫」環境清潔整頓工作之臨時單工工資，由甲○○、黃雲祥指示丙○○以義工隊成員名義報領工資，再由丙○○指示丁○○向戴邱梅妹、 黨張和 妹、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、 方陳阿花 、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、 尤劉元娘 等人佯稱要發放物品、購買清潔用品或替社區發展協會申請經費為由 云云 ，利用戴邱梅妹、黨 張和妹 、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘等人不識字或未及細看內容之機會，由渠等加蓋個人印章在以上開人等之名義，於九十年七月間經丁○○偽造已填載工數、單價，金額之不實臨時單工工資收據上，致事後永康市公所乃據此核發扣繳憑單於戴邱梅妹、 黨張和妹 、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘，而足生損害永康市公所對於預算核發之正確性，並使渠等有受追繳稅捐之危險，而足生損害公眾及他人。另丁○○亦列名為臨時單工報領工資，每人工資四千元，共十五人總計六萬元，丁○○並製作日期不實之工人點檢簿（即七月一日、七日、十四日、二十一日、二十八日由丁○○、戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹；八月四日、十一日、十八日、二十五日、三十一日由柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險；九月一日、八日、十五日、二十二日、二十九日由朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘從事街道揚塵洗掃清潔整理），連同臨時單工工資收據交予丙○○，經丙○○交由黃雲祥審查認可後轉交甲○○。因尚缺二位臨時單工名額無法足額報銷，甲○○在徵得劉南進（甲○○女婿）、凌莊春（甲○○配偶）同意後，於九十年十月間亦將其二人名義填載入上開不實之臨時單工工資收據（每人工資四千元並加蓋印章，連同前開十五人總計六萬八千元）及工人點檢簿內（即九月一日、八日、十五日、二十二日、二十九日該欄項），並連同其本人及丙○○提供非因本計畫僱工打掃街道所支出之購買打掃工具收據共計一萬三千元及飲料、便當收據共計一萬九千五百元，由甲○○於九十年十一月間，以上開不實之臨時單工工資收據、工人點檢簿、購買打掃工具收據及飲料、便當收據、動支請示單及執行成果照片等，持向永康市公所請領上開臺南縣政府環境保護局已撥入該市公所之預算補助款十萬元，致使永康市公所誤認於上開時間確有戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘、劉南進、凌莊春、丁○○等人確有於上開時日從事「加強街道揚塵洗掃計畫」環境清潔整頓工作，而陷於錯誤，經永康市公所不知情之承辦職員，依上開憑證核銷並登載於職務上所掌之支出傳票後，於九十年十二月十一日如數撥付款項十萬元。迨甲○○取得上開款項後，除將二萬元留用充當里辦公處之經費外，餘八萬元於九十年十二月十二日交予丙○○供社區發展協會使用，甲○○、黃雲祥、丙○○個人未有所得。
三、案經法務部調查局臺南縣調查站移送暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官就黃雲祥部分自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查同案被告甲○○、黃雲祥、丙○○、丁○○於臺南縣調查站及偵查中之陳述、證人即工人點檢簿上之黨張和妹等於臺南縣調查站及偵查中所為之證述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及其選任辯護人、指定辯護人於本院審判程序中對於前述證人於臺南縣調查站、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○固坦承於上揭時地確有以前開環保義工隊成員及凌莊春名義申報工資而未實際僱用，及以他項支出收據代作本次揚塵洗掃計畫支出之事實（見調查卷第一至九頁、他字卷第一一四至一一九頁、偵訊卷八至九頁、一九至二二頁、二七至二九頁、原審卷五四至五九頁），惟被告甲○○、丙○○矢口否認有利用職務上機會詐取財物、偽造、行使私文書及使公務員登載不實之犯行，被告丁○○否認有何偽造、行使私文書及使公務員登載不實之犯行。被告甲○○辯稱：這些錢不是我們去向上級詐騙得來的，是議員為我們爭取，由我們計畫，再向上級申請而來，且這些錢是用於社區，不是由我們私人拿走，可能因為我們沒有法律常識，但我們的出發點是基於公益，不是為一己之私。我們絕對沒有貪污，且申請經費核准以後，錢並沒有先撥下來，是要我們將成果及發票呈到公所核銷，經費才會核撥下來，所以錢都是我們先墊云云；被告丙○○辯稱：我擔任總幹事，是義務性質，所有的支出，帳目明細都很清楚，我是作義工，我沒有貪污。整個經費核撥下來的程序，就如甲○○所言，辦活動的時間，本來就會和領款時間不一定相同云云；被告丁○○辯稱：我完全沒有貪污意圖，所有的經費流程，我都不知道，上面交代怎麼做，我就照這個方式處理，絕不是為自己的私利所作，且我都沒有拿錢，我沒有貪污，我製作臨時單工收據及工人點檢簿都有告訴他們用途云云。
二、經查：
（一）本件環保義工隊成員平時係於週三、週六從事環境之打掃，上開環保義工隊成員戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹等人並未於九十年七月一日、七日、十四日、二十一日、二十八日；柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險等人並未於同年八月四日、十一日、十八日、二十五日、三十一日；朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘等人並未於同年九月一日、八日、十五日、二十二日、二十九日等時間從事環境之打掃，上開日期是被告丁○○自行填載並非上開人員實際打掃日期，另劉南進及凌莊春部分是被告甲○○依丁○○已製作好之日期來勾選，亦非實際打掃日期等情，已據被告丁○○、甲○○分別於原審審理時坦承在卷（見原審九十五年一月十日審判筆錄第七頁、九十四年十二月六日審判筆錄第五三至五四頁），核與被告丁○○於調查局調查時之陳述（見調查卷第五頁）情節相符，並經證人黨張和妹、林金鳳、柯碧雲、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、段黃惠、尤劉元娘分別於調查局調查時（見調查卷第四三至四四頁、四五至四六頁、二四至二五頁、二十至二一頁、三六至三九頁、十四至十六頁）及檢察官偵查時陳證屬實（見他字卷第五二至五四頁、五四至五六頁、七十至七二頁、五六至五八頁），雖上開證人嗣於原審審理時改稱有在工人點檢簿表定時間打掃環境云云，惟其等於原審審理時之時間既已距案發時點較為久遠，當以在調查局調查時及檢察官偵查時之記憶較為清晰，況被告丁○○於調查局調查時及原審審理時既已自陳工人點檢簿上之日期並非實際打掃日期，證人實際打掃日期其並不清楚等語明確，已如前述，顯見證人嗣於原審審理時翻異前供，要係臨訟迴護被告甲○○、丙○○、丁○○之詞，當無可採，足認被告丁○○及甲○○所製作之工人點檢簿已有不實之處。
（二）其次，被告甲○○、丙○○、丁○○故意隱匿需以義工隊成員名義充作臨時僱工向永康市公所申請辦理「加強街道揚塵洗掃計畫」環境清潔整頓工作之臨時單工工資，由被告甲○○、黃雲祥指示被告丙○○以義工隊成員名義報領工資，經丙○○指示丁○○後，由被告丁○○向戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘等人佯稱要發放物品、購買清潔用品或替社區發展協會申請經費為由等情，利用戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘等人不識字或未及細看內容之機會，由渠等加蓋個人印章在以上開人等之名義，經丁○○所偽造已填載工數、單價，金額之不實臨時單工工資收據上，渠等均不知蓋章是要以其名義報領工資一節，業據證人黨張和妹、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、林王險、朱戴青、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘等人於原審審理時到庭陳證屬實（見原審九十四年四月二十七日、同年九月六日、同年十月十一日、同年十二月六日審判筆錄），證人戴邱梅妹、張卓玉紅、施秋菊於檢察官偵查中並陳證：不知蓋印是要請領工資等語無訛（見他字卷第一０七至一０九頁反面、第五四頁至五六頁反面、第五六頁至五八頁），足見上情非虛。另本件申報「加強街道揚塵洗掃計畫」請領補助款所檢附之購買清潔用具、飲料、便當單據，其中「添福」、「重興」商店部分單據係被告甲○○所提供，「芷福」、「世岱」商店部分單據為被告丙○○所提供，前開購買打掃工具收據共計一萬三千元及飲料、便當收據共計一萬九千五百元，並非係本次「加強街道揚塵洗掃計畫」僱工所支出之費用等情，業據被告甲○○、丙○○於原審審理時供陳明確（見原審九十五年一月十日審判筆錄第八至九頁），核與其二人於檢察官偵訊時陳述之內容相符（見偵訊卷第九頁、第二十頁），而被告等人既是以現有義工隊成員名義來申報並未實際僱工，自無有因「僱工」而支出之費用甚明。另檢附核銷之執行成果照片係環保義工隊平日打掃情形，非本次揚塵洗掃計畫之執行相片乙節，亦據被告丁○○、甲○○於檢察官偵訊時供述明白（見偵訊卷第十九頁反面）。
（三）查被告甲○○、黃雲祥、丙○○所申請之上開「加強街道揚塵洗掃計畫」補助款，需檢附領款收據、動支請示單、原始憑證及執行成果相片至永康市公所核銷請款，而是否准予核發，是由里辦公處就有關僱工人數、天數自行辦理完畢後，由永康市公所依其檢具之相關憑證依實報實銷核銷等情，業據臺南縣永康市公所以九十三年八月二十四日所清字第0930033766號函敘明在卷可按（見原審卷一第一一七頁），且本項補助款之執行，應專款專用並依其「加強街道揚塵洗掃計畫」計畫書內容辦理，不得移撥他用一節，亦有臺南縣環境保護局九十三年二月三日環衛字第0920003280號函明在卷可憑（見原審卷一第八七頁），換言之，既需檢具實報實銷，如果未實際執行或執行支出未達核准金額，即不能報銷或只能以實際金額報銷，此與該筆經費是否本屬年度預算編列之補助無關。而成功里里辦公處與社區發展協會環保義工隊間既無僱傭關係存在，工人點檢簿及臨時單工工資收據亦為虛偽不實之記載，則被告甲○○以不實之臨時單工工資收據、工人點檢簿及非本次計畫僱工之支出單據持之向永康市公所申請清潔補助款，自屬以積極之欺罔行為使永康市公所陷於錯誤無訛，而被告甲○○、同案被告黃雲祥、被告丙○○領得永康市公所所發給之上開補助經費後，並未轉發給上開 戴秋梅妹 等申請名義人，除被告甲○○將二萬元留用充當里辦公處之經費外，餘八萬元已於九十年十二月十二日交予丙○○供社區發展協會使用，此不僅為被告甲○○、丙○○所不爭執，復有成功里辦公處永康鄉農會存摺及成功社區發展協會九十年經費收支情形公佈表各一份可稽（見調查卷第六九至七十頁、第七十三頁），足證被告甲○○、丙○○係意圖為成功里里辦公處及社區發展協會不法所有，將上開補助經費作為他用，以供里辦公處及社區發展協會所支出費用之補貼，洵無疑義。
（四）此外，復有臺南縣政府以九十一年十二月十九日府環衛字第0910194538號函檢送之永康市公所九十年申請辦理成功里「加強街道揚塵洗掃計畫」往來公文批示資料乙份（見他字卷九至十六頁）、法務部調查局臺南縣調查站以九十二年一月八日調勵肅字第09267800210號函檢送之臺南縣永康市○○里○○○○○街道揚塵洗掃活動」計劃書及報銷相關單據影本乙份（含臺南縣永康市公所支出傳票、費用動支請示單、臨時單工工資收據、工人點檢簿等，見他字卷第二十至四八頁）及執行成果報銷照片影本（見他字卷第一二七至一三一頁）在卷可稽。
三、按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；又按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為，為共同正犯。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，此有最高法院八十九年度臺上字第二五三一號、九十三年度臺上字第三三三二號判決意旨可資參照。再者按刑法共同正犯係二人以上共同實施犯罪行為者，主觀要件上必須有共同犯罪之意思，但意思聯絡不以在實施行為前已存在為必要，事前雖無意思聯絡，而於犯罪實行之中或已實行一部之後始發生共同實行之意思者，仍不失為意思之聯絡，而客觀要件必須有共同實行行為，亦即必須分擔於犯罪構成要件之行為。查被告丙○○、同案被告黃雲祥與被告甲○○間對於利用職務上詐取財物、行使、偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，被告丁○○行使、偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，被告丙○○、同案被告黃雲祥均知悉被告甲○○係以里辦公處名義，由永康市公所向臺南縣政府環境保護局申請「加強街道揚塵洗掃計劃」經費補助十萬元，而推由同案被告黃雲祥指示被告丙○○再指示被告丁○○製作不實之臨時單工工資收據及工人點檢簿，事後由被告丁○○交付被告丙○○轉交予同案被告黃雲祥審核後，再推由被告甲○○持以行使向永康市公所詐取財物，則被告丙○○、同案被告黃雲祥與被告甲○○間對於利用職務上詐取財物、行使、偽造私文書及使公務員登載不實間，被告丁○○與上開三人對於行使、偽造私文書及使公務員登載不實間，應認係共同正犯。
四、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、丙○○利用職務上機會詐取財物、偽造、行使私文書及使公務員登載不實之犯行，被告丁○○偽造、行使私文書及使公務員登載不實之犯行，應可認定。
參、論罪科刑之理由
一、按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會，先予說明。
二、按貪污治罪條例公務員於九十五年五月五日修正第二條規定，自九十五年七月一日施行，將原第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。再者刑法第十條第二項對於公務員之定義原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。故而貪污治罪條例第二條規定犯罪主體公務員之定義，自應回歸修正後刑法第十條第二項公務員定義而為認定。查被告甲○○係永康市成功里里長，平時受市長之指揮監督，辦理里內公務及上級交辦事項，自應認係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。被告甲○○上開持偽造之臨時單工工資收據、工人點檢簿、購買打掃工具收據及飲料、便當收據、動支請示單及執行成果照片等，持向永康市公所請領上開臺南縣政府環境保護局已撥入該市公所之預算補助款十萬元，致使永康市公所誤認於上開時間確有戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘、劉南進、凌莊春、丁○○等人確有於上開時日從事「加強街道揚塵洗掃計畫」環境清潔整頓工作，而陷於錯誤，經永康市公所不知情之承辦職員，依上開憑證核銷並登載於職務上所掌之支出傳票後，於九十年十二月十一日如數撥付款項十萬元，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪。被告丙○○及同案被告黃雲祥雖非依據法令從事公務之人員，但與依據法令從事公務之被告甲○○共犯貪污罪，依貪污治罪條例第三條之規定，亦依該條例處斷，此為非公務員犯本條例規定貪污罪主體之身分規定。
三、被告等人於前揭時間，取得以戴邱梅妹等人名義製作不實之臨時單工工資收據，憑以製作不實之工人點檢簿，再檢具不實之領款收據、動支請示單、原始憑證及執行成果照片等，向永康市公所詐取前述補助款項，經市公所不知情承辦職員依上開憑證核銷並登載於職務上所掌之支出傳票等情，已另犯刑法第二百十四條明知不實之事項使公務員登載於職務上所掌公文書罪之間接正犯及同法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，其等所犯偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不復另論。而此部分法條，公訴人雖漏未論及，惟因於起訴書之犯罪事實，業已記載明確，並與前開論罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，本院自得一併審理，併此敘明。
四、被告丙○○、同案被告黃雲祥與被告甲○○間對於利用職務上詐取財物、行使偽造私文書及使公務員登載不實間，被告丁○○與上開三人對於行使偽造私文書及使公務員登載不實間，應認係共同正犯。
五、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～
90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、
81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。
（一）修正前刑法第28條規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。修正後規定為：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。刑法第47條原規定：受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，修正後變更為第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。增訂第2項規定；第九十八條第二項關於強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除者，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。本件被告甲○○、丙○○、丁○○等人行為後，上開法條雖有修正或增訂，惟仍應以被告行為時之刑法第28條、第47條規定論處。
（二）其中刪除刑法第五十五條後段牽連犯之規定，故而刑法修正後，原屬牽連犯之數個行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第九案結論參照），被告甲○○、丙○○、丁○○行為後法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時即修正前第五十五條後段牽連犯之規定。再按刑法上之牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或實施犯罪之結果，觸犯目的行為以外之其他罪名而言。換言之，必以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。其數罪間有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀之事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係者，始克成立（最高法院九十三年度台上字第二二七０號判決意旨參照）。查被告甲○○、丙○○所犯上開行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行係為遂行主要犯利用職務上詐取財物之目的，而被告丁○○行使偽造私文書之手段，而結果犯使公務員登載不實之犯行，而均有與上述目的；結果實有不可分離之直接密切關係，應有方法、目的或手段、結果之牽連關係，被告甲○○、丙○○應依牽連犯之規定從一重之貪污治罪條例之利用職務上之機會，詐欺取財罪論處，被告丁○○應論以行使偽造私文書罪論處。
六、惟貪污治罪條例第八條第二項所稱之在偵查中自白，係指被告對自己犯罪事實之全部或一部為供述者而言，其所供述者，不必限於與犯罪構成要件該當之事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，仍不失為自白。又依貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用，至於被告事後在法院審理時否認犯罪，惟係被告正當防禦權之行使，尚不得遽以認定被告非於偵查中自白，而被告甲○○、丙○○及同案被告黃雲祥所為僅為第三人不法之所有，無證據證明其本身有所得，被告甲○○、丙○○復在偵查中自白上開之犯行，符合貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑之規定，應依法減輕之。
七、再按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項(共十款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○、丙○○本案的目的在於為意圖為成功里辦公處及社區發展協會，並解決經費短絀之困境，所詐欺金額不多，事後態度良好，且於本案並非圖謀不法己利，其犯罪情狀實堪憫恕，並依刑法第五十九條規定，就被告甲○○、丙○○部分減輕其刑並遞減之。
八、被告丁○○所犯偽造私文書之低度行為雖係在九十年八月九日以前，惟其高度行為之完成係在九十年八月九日以後之九十年十一間，查被告丁○○（原名顏文通）前有竊盜、傷害等前段，最近一次於九十年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月，而於九十年八月九日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯，並依刑法第四十七條規定加重其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告甲○○、丙○○、丁○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）原判決認定被告丁○○與被告甲○○、丙○○係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，實有未合（詳後所述）。
（二）原判決對於被告甲○○、丙○○部分在偵查中自白上開之犯行，未適用貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑之規定，並有未合。
（三）被告甲○○、丙○○係為意圖為第三人不法之所有，並無犯罪所得，因其本無所得，自不必依貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定諭知「犯罪所得新臺幣壹拾萬元應予追繳，並發還被害人臺南縣永康市公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。」，原判決為上開諭知，亦有未洽。
（四）原判決對於被告丁○○所犯上開罪名，其偽造私文書之低度行為雖未構成累犯，惟行使偽造之私文書之高度行為及結果行為所犯使公務員登載不實罪之完成，應構成累犯，原判決未對被告丁○○論以累犯，應有未當。
（五）原判決對於被告甲○○、丙○○、丁○○所犯上開明知不實之事項使公務員登載於職務上所掌公文書罪及行使偽造私文書罪，認定係出於一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，與本院所認定係牽連犯，亦有未當。
（六）原判決未論及被告丙○○、同案被告黃雲祥與被告甲○○間對於利用職務上詐取財物、行使偽造私文書及使公務員登載不實間，被告丁○○與上開三人對於行使偽造私文書及使公務員登載不實間，應係共同正犯，實有未洽。
二、依上所陳，被告等三人上訴意旨否認有何上開之犯行，經查均屬無據，雖非可取，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告等三人部分予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告甲○○、丙○○係因里辦公處及社區發展協會經費短絀，因政府有上開類似常態預算之補助規定，然為便宜行事致罹重典，因念一時失慮、其所得財物不多、且自己並無所得，被告丁○○係為配合籌措社區發展協會經費，依指示而偽造私文書，暨被告三人犯罪之動機、手段、目的及犯罪後之態度均屬良好等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之刑，並就被告甲○○、丙○○部分依法各宣告褫奪公權二年，以資懲儆。
三、末查被告甲○○、丙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，而被告甲○○係成功里里長，面對經費不足，有其服務里民工作上之壓力；而被告丙○○係社區發展協會總幹事，自有服務社區民眾之需要，且本案均非圖謀己利，經此偵審教訓，應知所警惕，應無再犯之虞，本院因認渠等所宣告之刑，以暫不執行為適當，併對被告甲○○、丙○○均諭知緩刑五年，以勵自新。
乙、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以：甲○○係臺南縣永康市成功里里長，平時受市長之指揮監督，辦理里內公務及上級交辦事項，為依據法令從事公務之人員。黃雲祥（業已於九十四年二月九日死亡，另為公訴不受理）、丙○○及丁○○等三人則分別係成功里成功社區發展協會理事長、總幹事及環保義工隊隊長。甲○○因其職務上得以里辦公處名義申請補助款，而於九十年五月十八日透過臺南縣永康市公所向臺南縣政府環境保護局申請「加強街道揚塵洗掃計畫」經費補助，經臺南縣政府環境保護局於九十年六月十一日同意補助十萬元並撥款由永康市公所納入預算後，因成功里里辦公處及成功社區發展協會經費短絀，甲○○竟與黃雲祥、丙○○、丁○○於九十年六月間，共同基於意圖為成功里里辦公處及社區發展協會不法所有之犯意聯絡，利用甲○○其職務上得依前開「加強街道揚塵洗掃計畫」檢具相關憑證實報實銷請領補助款之機會，均明知成功里里辦公處從未僱用戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘、劉南進等十五位成功社區發展協會環保義工隊隊員及凌莊春為臨時單工打掃街道，竟共同基於明知不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書及偽造私文書之犯意聯絡，利用前開環保義工隊隊員及凌莊春有在某些時段義務打掃該里環境之機會，故意隱匿需以義工隊成員名義充作臨時僱工向永康市公所申請辦理「加強街道揚塵洗掃計畫」環境清潔整頓工作之臨時單工工資，由甲○○、黃雲祥指示丙○○以義工隊成員名義報領工資，再由丙○○指示丁○○向戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘等人佯稱要發放物品、購買清潔用品或替社區發展協會申請經費為由云云，利用戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘等人不識字或未及細看內容之機會，由渠等加蓋個人印章在以上開人等之名義，經丁○○所偽造已填載工數、單價，金額之不實臨時單工工資收據上，致事後永康市公所乃據此核發扣繳憑單於戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘，而使渠等有受追繳稅捐之危險，而足生損害。另丁○○亦列名為臨時單工報領工資，每人工資四千元，共十五人總計六萬元，丁○○並製作日期不實之工人點檢簿（即七月一日、七日、十四日、二十一日、二十八日由丁○○、戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹；八月四日、十一日、十八日、二十五日、三十一日由柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險；九月一日、八日、十五日、二十二日、二十九日由朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘從事街道揚塵洗掃清潔整理），連同臨時單工工資收據交予丙○○，經丙○○交由黃雲祥審查認可後轉交甲○○。因尚缺二位臨時單工名額無法足額報銷，甲○○在徵得劉南進（甲○○女婿）、凌莊春（甲○○配偶）同意後，亦將其二人名義填載入上開不實之臨時單工工資收據（每人工資四千元並加蓋印章，連同前開十五人總計六萬八千元）及工人點檢簿內（即九月一日、八日、十五日、二十二日、二十九日該欄項），並連同其本人及丙○○提供非因本計畫僱工打掃街道所支出之購買打掃工具收據共計一萬三千元及飲料、便當收據共計一萬九千五百元，由甲○○於九十年十一月間，以上開不實之臨時單工工資收據、工人點檢簿、購買打掃工具收據及飲料、便當收據、動支請示單及執行成果照片等，持向永康市公所請領上開臺南縣政府環境保護局已撥入該市公所之預算補助款十萬元，致使永康市公所誤認於上開時間確有戴邱梅妹、黨張和妹、林金鳳、余菊妹、柯碧雲、方陳阿花、潘清簡、張卓玉紅、林王險、朱戴青、施秋菊、羅徐月英、段黃惠、尤劉元娘、劉南進、凌莊春、丁○○等人確有於上開時日從事「加強街道揚塵洗掃計畫」環境清潔整頓工作，而陷於錯誤，經市公所承辦職員依上開憑證核銷並登載於職務上所掌之支出傳票後，於九十年十二月十一日如數撥付款項十萬元。迨甲○○取得上開款項後，除將二萬元留用充當里辦公處之經費外，餘八萬元於九十年十二月十二日交予丙○○供社區發展協會使用。因認被告丁○○共同涉犯有貪污治罪條例第五條第二款利用職務上行為詐取財物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參照。且犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。
三、經查：
（一）公訴人認被告丁○○涉犯有貪污治罪條例第五條第二款詐取財物罪嫌者，無非以永康市成功里辦公處於九十年七月至九月間，並未僱用環保義工隊成員為臨時單工打掃街道，而以不實之臨時單工工資收據、工人檢點簿、購買打掃工具收據及飲料、便當收據，持向永康市公所請領臺南縣環境保護局補助款十萬元，而被告丁○○與被告甲○○、丙○○及同案被告 劉雲祥 間，有犯意聯絡及行為分擔云云為主要論據。
（二）按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會、詐取財物罪，乃刑法詐欺罪之特別規定，應以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借或有利用職務上可乘之一切事機，以欺罔手段，而使相對人陷於錯誤而交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者為構成要件。
（三）經查被告丁○○於臺南縣調查站時供述：「（臺南縣環保局九十年『加強街道揚塵洗掃計畫』補助永康市成功里之經過詳情如何？）當時是由永康市成功里長甲○○向永康市公所提出計畫，由公所轉呈臺南縣政府申請，經臺南縣政府同意補助十萬元，後來大約在六月成功社區發展協會總幹事丙○○告訴我，補助費十萬元已經下來，叫我製作臨時單工工資收據及點工表以便申請單工工資總計六萬八千元。」、「（丙○○如何指示你製作臨時單工工資收據及點工表？）丙○○知道縣府補助費公文下來後，就告訴我其中六萬八千元將用於聘雇臨時單工打掃街道，工資一人一天八百元，並要求我將六萬八千元平均分配在九十年
七、八、九三個月，由義工隊員充當人頭來製作臨時單工工資收據及點工表，我製作完就交給丙○○由他處理。」（見調查卷第四頁背面至六頁）；而於偵查中供稱：「（提示本案臨時單工收據及工人點檢簿，是你製作的？）是我做的。因丙○○在發展協會理事長黃雲祥辦公室，告訴我，甲○○與他已說好了，將八萬元留在發展協會，要我找義工隊隊員當人頭，製作工資報表。」（見他字一０五六號卷第一一五頁背面）、「（工人點檢簿上日期是誰告知填載？）丙○○。」、「本件申報工資部份，是黃雲祥交代我及丙○○去辦理的。」、「（黃雲祥要求你以義工隊報領工資？）黃雲祥透過丙○○來告訴我的。」（見偵字三六三六號卷第十九頁背面、二二、二七至二八頁）等語，足見被告丁○○係由同案被告黃雲祥指示被告丙○○後，再由同案被告黃雲祥指示被告丁○○製作不實之臨時單工工資收據及工人點檢簿等，而由被告丙○○所告知係為核銷社區發展協會之經費。而被告丙○○於偵查中供述：「本件以義工隊報領工資部份，黃雲祥知道， 黃某 要我按規定填具工資表、點檢簿、收據來報支，但沒實際僱工。」（見偵字三六三六號卷第二七頁）、「（九十年間是否曾透過里長甲○○向台南縣環保局請領「加強街道揚塵洗掃計畫」補助款？詳情如何？）是的，不過我只知道當時是由永康市成功里里長甲○○向永康市公所提出計畫，由公所轉台南縣政府申請，經台南縣政府同意補助新台幣（下同）十萬元，後來約在六月間甲○○告訴我，需要製作臨時單工工資收據及工人點檢簿等文件，以便申領補助費中相關之臨時單工薪資六萬八千元，我才交代丁○○儘速製作相關文件資料。」、「（前揭臨時單工工資收據及工人點檢簿等文件，係由何人製作？你如何指示其製作？）均由丁○○製作，我並要求丁○○須向社區環保義工隊成員表明，日後核撥下來薪資六萬八千元是要作為發展協會統籌運用款，必須事先徵得義工隊隊員同意，才可蓋用彼等私章製作薪資收據，至於義工隊人頭隊員及工人點檢簿上所載出勤時間都是丁○○決定，在丁○○製作完成工資收據及工人點檢簿後，再交由我轉呈里辦公處依相關規定核銷撥款。」（見調查卷第一頁背面至二頁）等語，而被告甲○○於偵查中亦稱：「當初經費撥給里辦公室，而社區發展協會有義工，因此社區發展協會欠缺經費，才請丙○○製作收據申請補助款。」等語（見偵三六三六號卷第八頁背面），益見被告丙○○指示被告丁○○者，僅係在於製造不實臨時單工工資收據、工人點檢簿等以供社區發展協會申請經費，故而被告丁○○尚無法知悉上開偽造之臨時單工工資收、工人點檢簿等，係為提供向永康市公所據以申請「加強街道揚塵洗掃計劃」之經費補助，而被告丁○○亦無認識申請該項經費補助，係應由被告甲○○利用其職務上之機會，而客觀上向永康市公所施以詐術之行為，故而應認被告丁○○主觀上並無意圖不法之所有，且無法證明其與被告甲○○、丙○○及同案被告黃雲祥間，對於主觀上有何意圖不法所有之犯意聯絡，是尚無法以被告丁○○偽造上開臨時單工工資收據、工人點檢簿等遽認被告丁○○係為詐取上開經費補助所為，故而並無證據足以證明被告丁○○有何為自己或第三人不法所有之意圖，並被告甲○○、丙○○及同案被告黃雲祥間就上開犯行有何犯意聯絡，尚難僅以被告等有為前揭不實之私文書等行為，即認被告丁○○共同涉犯利用職務上詐取財物罪，惟公訴意旨此部分與被告丁○○前揭論罪科刑部分之罪，互有方法、目的之牽連關係，屬裁判上一罪，爰對此部分不另為無罪之諭知。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第二款、第八條第二項、第十七條。
三、修正前刑法第二十八條、第四十七條、第五十五條後段、現行刑法第二條第一項、第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第三十七條第二項。
四、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國95年9月14日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官李文福法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國95年9月19日附錄法條：
貪污治罪條例第5條第1項第2款
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。貪污治罪條例第10條第1項、第2項
犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條(使公務員登載不實罪)
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。