裁判字號：臺灣臺南地方法院99年聲字第696號刑事裁定
裁判日期：民國99年05月10日
裁判案由：定應執行刑
臺灣臺南地方法院刑事裁定99年度聲字第696號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（99年度執聲字第429號），本院裁定如下：
主文甲○○所犯如附表所示之罪刑，應執行有期徒刑貳年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因違反詐欺等案件，先後經判決如附件所載（除原附表編號1至11之「確定判決案號」欄均更正為：「96年度上易字第802號」、「備註」欄均更正為：「高雄地檢97年度執減更字第3021號」；編號9之「犯罪日期」欄更正為：「95.12.08及09」；編號12至26之「最後事實審判決日期」欄均更正為：「98.01.22」、「確定判決判決確定日期欄」均更正為：「98.03.02」；編號14之「宣告刑」欄更正為「有期徒刑1月15日」；編號27之「偵查（自訴）機關年度案號」欄更正為：「臺南地檢97年度偵字第8957、19612號」外，餘均引用後附之臺灣臺南地方法院檢察署受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表），並有各該判決附卷可稽，依刑法第53條、第51條第5款之規定，應定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑；依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條、第53條，刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。又按裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年臺抗字第2號判例意旨參照）；數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，則該數罪全部均未執行完畢（最高法院78年2月28日78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越(參考本院80年台非字第473號判例意旨)。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院93年度台非字第192號裁判要旨參照）。
三、復按：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，司法院大法官會議釋字第662號解釋可參。依該號解釋理由書所指：「現行刑法第41條第2項之立法理由，認數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾有期徒刑6個月時，如仍准易科罰金，恐有鼓勵犯罪之嫌，目的固屬正當。惟若法官認為犯罪者，不論所犯為一罪或數罪，確有受自由刑執行之必要，自可依法宣告逾6個月之有期徒刑而不得易科罰金；另檢察官如認定確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序，而不宜易科罰金時，依刑法第41條第1項但書之規定，亦可不准易科罰金。是數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑6個月，縱使准予易科罰金，並不當然導致鼓勵犯罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對人民身體自由之過度限制。是現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，則該號解釋既已將刑法第41條第2項之規定認定於該解釋公布之日起失去效力，則本案被告所犯之刑，依前開解釋意旨，自得一併諭知易科罰金之折算標準。雖刑法第41條第8項另於98年9月1日施行生效，然而，該條項係根源於舊刑法第41條第2項之本旨，於大法官會議釋字第662號解釋出現前即已立法通過，惟其施行日期係自98年1月1日開始生效，故此一條項既係根源於舊刑法第41條第2項之本旨而來，自應受到本於憲法位階之該號解釋之拘束，而無法適用，從而，刑法第41條第8項之規定，雖另於00年0月0日生效，惟因大法官會議釋字第662號解釋既已宣告此種不得易科罰金之規定無效，定應執行刑逾6個月以上之徒刑，自亦得依解釋之意旨宣告易科罰金，附此敘明。
四、經查：
(一)本件受刑人因犯如附表編號1至27所示之各罪，先後經判處如附表編號1至27所示之刑，並分別確定在案，有上開各判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。
茲聲請人以本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核各案卷無誤，認其聲請為正當，爰依法定其應執行之刑。
(二)又受刑人所犯如附表編號1至11所示之各罪，業經臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第802號判決及97年度聲減字第341號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，並已於97年11月12日執行完畢出監；所犯如附表編號12至26所示之各罪，經臺灣高雄地方法院以97年度審易字第2116號判決定應執行刑為有期徒刑1年10月確定等情，亦分別有上開判決書及前引臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可稽，依前開說明，本院為最後事實審法院，自得就附表編號1至27所示各罪再為定應執行刑之裁判，且應受前開判決所為定應執行刑內部界限之拘束，並於主文宣告易科罰金之標準，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，釋字第662號解釋，第41條第1項前段，裁定如主文。中華民國99年5月10日
刑事第十五庭法官林彥君以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀
書記官莊淑雅中華民國99年5月10日