裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年抗字第181號民事裁定
裁判日期：民國105年07月18日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定105年度抗字第181號抗告人 洪耀 臨
温旭蘭 賴詩萍 卓綢 相對人 陳素真 上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國105年5月16日臺灣 屏東 地方法院105年度裁全字第15號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於命供擔保金額之裁判廢棄。
相對人應提出新臺幣伍拾萬元為抗告人 洪耀臨 供擔保；應提出新臺幣捌拾萬元為抗告人温旭蘭供擔保；應提出新臺幣參拾萬元為抗告人賴詩萍供擔保；應提出新臺幣貳拾萬元為抗告人卓綢供擔保。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：相對人與第三人 陳威良 、 陳帝維 、 陳亭蓉 （以下合稱陳威良等3人）因繼承訴外人 陳進財 （歿於民國10
3年6月15日），而取得陳進財對抗告人之債權，彼等為公同共有人，就其公同共有權利之行使須合一確定，相對人以自己名義單獨行使前開公同共有權利，於法即有未合，原裁定未察上情，係有違誤。又相對人與陳威良等3人雖承受陳進財對抗告人所提起，請求 塗銷 如附表所示不動產（以下合稱系爭不動產）所有權移轉登記訴訟，經本院以104年度重上更㈠字第14號判決抗告人與陳進財間就如系爭不動產所為物權契約不存在（下稱系爭本案訴訟，第一審判決為台灣屏東地方法院99年度重訴字第66號，現經抗告人上訴最高法院審理中），惟系爭不動產應否返還相對人與陳威良等3人，因法律見解有異，仍屬未定，況抗告人 溫旭蘭 、賴詩萍乃善意取得附表編號7至9、10至11所示不動產所有權，抗告人 卓綢乃 善意再轉取得附表編號12至13所示不動產之人，相對人徒以系爭本案事件所陳事由，尚不足釋明其對抗告人有何假處分原因關係存在。再者，陳進財就系爭本案事件，曾於99年間針對附表編號8所示土地聲請假處分，經本院100年度抗字第104號裁定斟酌土地公告現值及其上建物，即門牌號碼為屏東縣○○鎮○○路○○○○○號房屋暨共同基地（即附表編號9所示建物及編號7所示土地）價值後，核定擔保金為新台幣（下同）177萬元，惟原裁定就含前開土地、建物在內之系爭不動產，竟僅核定擔保金92萬元，顯然不當，此部分應斟酌抗告人洪耀臨為陳進財代償其以系爭不動產向銀行貸款之本息達15,434,892元，且系爭本案事件係以抗告人與陳進財就系爭不動產所簽立買賣契約之約定買賣價金3,50
0萬元作為裁判費計算基礎等情，據此核定抗告人因不能使用系爭不動產之損失，始為公允適當，原裁定僅核定相對人為抗告人應提存之擔保金僅20萬元，顯不合比例原則，亦有未洽，為此爰依法求予廢棄原裁定，並駁回相對人之假處分聲請等語。
二、按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；請求及假處分之原因應釋明之，此釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用同法第526條第1項、第2項分別定有明文。次按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據，有最高法院63年台抗字第
142號判例要旨可資參照。按法院為命債權人供擔保後得假處分之裁定，該項擔保金額之多寡應如何認為相當，固屬法院職權裁量之範圍。惟此項擔保係備償債務人因假處分所受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人受假處分所應受之損害作為衡量之標準。參以現行地政機關已採實價登錄制度，土地之交易價格應趨近於市場價格，債務人通常以市場價格為處分，所受損害自應以之為計算基準。最高法院亦著有105年度台抗字第233號裁判要旨足參。
三、經查：㈠按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、
法律行為或習慣定之。民法第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。民法第828條第1項、第2項定有明文。次按各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條亦有明定。又實務上就公同共有人保存公同共有物之行為，得僅由公同共有人之一人為全體之利益，對第三人行使權利，要無當事人不適格可言，亦有司法院院字第1425號解釋、最高法院74年台上字第748號例例要旨、台灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會民執類提案第14號決議供參。而相對人及陳威良等3人因繼承而承受陳進財在系爭本案訴訟中之當事人地位，系爭本案訴訟關於請求確認陳進財與洪耀臨間並無系爭不動產買賣關係存在部分，業經最高法院104年度台上字第1203號判決確定在案（見原審卷第43至44頁）；關於請求確認確認陳進財與洪耀臨間就系爭不動產並無物權契約存在，暨塗銷其間於97年
5月16日就系爭不動產所為所有權移轉登記部分，亦經本院
104年度重上更㈠字第14號判決認定：陳進財與洪耀臨間就系爭不動產欠缺讓與所有權之物權契約，系爭不動產仍屬陳進財所有，洪耀臨自始未取得系爭不動產所有權，且相對人及陳威良等3人得繼承行使陳進財對於洪耀臨之所有物妨礙除去請求權，請求洪耀臨塗銷系爭不動產名實不符之所有權移轉登記等語在案（見原審卷第46頁、51頁背面，此部分經抗告人提起上訴，由最高法院審理中），足認相對人及陳威良等3人因繼承而公同共有陳進財對洪耀臨之前揭權利，相對人據此聲請假處分，禁止抗告人處分目前仍登記於彼等名下之系爭不動產（見原審卷第6頁），乃為全體公同共有人之利益，而為保全公同共有物之行為，揆諸前引規定及說明，為保護全體公同共有人之利益計，自得僅由相對人一人為全體之利益，對抗告人行使權利。抗告人指摘相對人未偕其他公同共有人陳威良等3人一同提起本件聲請，係有當事人不適格云云，於法尚有未合，而不足採。
㈡又相對人及陳威良等3人對洪耀臨有民法第767條中段規定
之所有物妨礙除去請求權存在，有本院104年度重上更㈠字第14號判決在卷可參（見原審卷第51頁背面），而温旭蘭、賴詩萍、卓綢在系爭本案訴訟繫屬期間，明知土地登記謄本已為系爭不動產在訴訟中之註記，温旭蘭卻仍於101年2月
9日自洪耀臨受移轉登記如附表編號7、8、9所示不動產所有權；賴詩萍仍於101年2月13日自洪耀臨受移轉登記如附表編號10、11所示不動產所有權；卓綢則於104年9月23日自洪耀臨受移轉登記如附表編號12、13所示不動產所有權等情，亦有土地登記謄本、異動索引為憑（見原審卷第15至
27、29至35頁），相對人主張温旭蘭、賴詩萍、卓綢等人非善意取得前開不動產等情，亦非無據，足認相對人就請求之原因，已有相當之釋明。
㈢再者，洪耀臨於系爭本案訴訟繫屬期間，明知其自陳進財受
讓系爭不動產所有權移轉登記，係有爭議，且仍在訴訟審理中，卻逕將原登記於其名下，如附表編號7至13所示不動產，分別於101年2月9日、101年2月13日、104年9月23日依序售予温旭蘭、賴詩萍、卓綢，並辦畢所有權移轉登記之事實，業經本院104年度重上更㈠第14號判決列為不爭執事項（見原審卷第47頁背面），應屬實在。而相對人主張系爭不動產在系爭本案訴訟確定終結前，恐有遭抗告人轉手出售之虞，亦據其提出系爭不動產經人豎立房屋公司託售、託租廣告看板之照片為憑（見原審卷第86頁），足認相對人就假處分之原因已為釋明，其釋明雖仍有不足，惟相對人已陳明願供擔保以代釋明，得補其釋明之不足，相對人之聲請於法並無不合，應予准許。
四、本院斟酌系爭不動產均屬國家公園區用地，其中附表編號4至6所示土地為道路用地，系爭不動產之處分、利用均受國家公園法之限制（見原審卷第15至27頁土地登記謄本），又系爭不動產按公告現值計算其價額如附表所示，合計37,935,092元，參諸洪耀臨於96年7月1日、98年8月19日以系爭不動產設定最高限額抵押權2,400萬元、600萬元予合作金庫潮州分行，向該行貸款2,180萬元，而為陳進財、陳威良代償 恆春 鎮農會之貸款餘額15,434,892元乙節，經屏東地院99年度重訴字第66號判決查明在案，且為兩造所不爭執（見原審卷第10、13頁），及附表編號12、13所示土地於105年
1月15日經卓綢持之與屏東縣○○鎮○○○段○○○○○號土地共同擔保金錢借貸債務，設定普通抵押權2,000萬元，亦有土地登記謄本為憑（見原審卷第20、21頁），可見系爭不動產按登錄之公告現值計算之價額，與其實際交易價格相當，且其上負擔均未超逾實價，復考量系爭本案訴訟現繫屬於第三審，依司法院頒布之辦案要點規定，第三審之辦案期間為1年，而抗告人因假處分致不能讓與、設定抵押及其他一切處分行為，除可能遭受利息損失外，亦可能受有在系爭本案訴訟終結前，不能持系爭不動產殘值周轉借款之損失等一切情事，認相對人就洪耀臨名下，如附表編號1至6所示土地聲請假處分，應供擔保金額以50萬元為適當；就温旭蘭名下，如附表7至9所示土地、建物聲請假處分，應供擔保金額以80萬元為適當；就賴詩萍名下，如附表編號10、11所示土地聲請假處分，應供擔保金額以30萬元為適當；就卓綢名下，如附表編號12、13所示土地聲請假處分，應供擔保金額以20萬元為適當，合計應提出擔保金180萬元，方足補釋明之欠缺。原裁定酌定相對人應依序為洪耀臨、温旭蘭、賴詩萍、卓綢分別提供擔保金20萬元、50萬元、10萬元、12萬元，合計92萬元，仍有不足，係有未洽。至於相對人主張其為犯罪被害人，求予酌減擔保金額云云，法無依據，為不可採，原裁定逕予酌減相對人應提供之擔保金數額，即有違誤。
五、抗告人另主張：本件應依洪耀臨與陳進財所訂系爭不動產買賣契約之買賣價金3,500萬元，或按洪耀臨為陳進財代償系爭不動產貸款本息之數額15,434,892元，或參酌本院100年度抗字第104號裁定，就附表編號8所示土地酌定之假處分擔保金177萬元，以定抗告人因遲延處分系爭不動產所受之損害額云云。但查，洪耀臨與陳進財間並無系爭不動產買賣契約存在，業經最高法院104年度台上字第1203號判決確定在案，已如前述（見原審卷第44頁），自無從爰引該實際上不存在之買賣價金約定，作為酌定抗告人遲延處分系爭不動產之損失依據。又遲延處分不動產所失之利益，性質上與貸款本息清償有別，亦難援為對抗告人有利之判斷。此外，本院於100年度抗字第104號裁定之標的僅附表編號8所示土地，與本件標的涵蓋附表所示不動產不同、案件審理進程不同，亦不宜逕予比附援用，均附此敘明。
六、從而，原法院所為准供擔保後假處分之裁定，於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，係無理由，應予駁回。惟原法院命相對人應供擔保之金額既有未洽，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，裁定如主文第2項所示。
七、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，爰裁定如
主文。中華民國105年7月18日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官李昭彥法官賴文姍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國105年7月18日
書記官黃瓊芳附註一：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
附註二：
債權人收受本裁定正本後已逾30日者，不得聲請執行。（強
制執行法第132條第3項）債權人依本裁定辦理提存後，應另行具狀並預繳執行費用，聲請執行。
附表：
┌─┬───────────┬────┬────┬──────────┬───────┐│編│不動產標示│所有權人│權利│依公告現值計算之價額│小計││號├─────┬─────┤│範圍│（新台幣）││││重測前│重測後│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┼───────┤│1│屏東縣恆春│屏東縣恆春│洪耀臨│全部│4,289,334元│○○○鎮○○○段○鎮○○○段│││││││355地號│604地號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤││2│屏東縣恆春│屏東縣恆春│洪耀臨│2分之1│3,201,912元│○○○鎮○○○段○鎮○○○段│││││││357-3地號│741地號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤││3│屏東縣恆春│屏東縣恆春│洪耀臨│2391分│157,024元│7,950,980元○○○鎮○○○段○鎮○○○段││之923│││││355-4地號│599地號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤││4│屏東縣恆春│屏東縣恆春│洪耀臨│2391分│72,065元│○○○鎮○○○段○鎮○○段第││之923│││││355-1地號│1053地號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤││5│屏東縣恆春│屏東縣恆春│洪耀臨│2391分│76,511元│○○○鎮○○○段○鎮○○段第││之923│││││355-2地號│1054地號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤││6│屏東縣恆春│屏東縣恆春│洪耀臨│2391分│154,134元│○○○鎮○○○段○鎮○○段第││之923│││││355-3地號│1052地號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┼───────┤│7│屏東縣恆春│屏東縣恆春│温旭蘭│全部│17,803,952元│○○○鎮○○○段○鎮○○○段│││││││357地號│691地號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤││8│屏東縣恆春│屏東縣恆春│温旭蘭│全部│836,598元│21,082,750元○○○鎮○○○段○鎮○○○段│││││││410-1地號│496地號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤││9│屏東縣恆春│屏東縣恆春│温旭蘭│全部│2,442,200元│○○○鎮○○○段○鎮○○○段│││││││第157建號│第78建號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┼───────┤│10│屏東縣恆春│屏東縣恆春│賴詩萍│全部│3,510,220元│○○○鎮○○○段○鎮○○○段│││││││410地號│495地號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤3,993,036元││11│屏東縣恆春│屏東縣恆春│賴詩萍│全部│482,816元│○○○鎮○○○段○鎮○○○段│││││││410-4地號│497地號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┼───────┤│12│屏東縣恆春│屏東縣恆春│卓綢│全部│4,320,144元│○○○鎮○○○段○鎮○○○段│││││││410-6地號│494地號│││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤4,908,326元││13│屏東縣恆春│屏東縣恆春│卓綢│全部│588,182元│○○○鎮○○○段○鎮○○○段│││││││411-1地號│501地號│││││├─┴─────┴─────┴────┴────┼──────────┴───────┤│合計│37,935,092元│└───────────────────────┴──────────────────┘