裁判字號：智慧財產法院100年行商訴字第152號判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第152號民國101年2月16日辯論終結原告永信藥品工業股份有限公司代表人 李芳全 訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師複代理人 柳瑜珊 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 王惠慈 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國100年9月27日經訴字第10006104230號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）99年8月4日以「dermaplumping」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之「化粧水、乳液、護手膏、除皺霜、化粧品、卸粧液、護膚品、防曬乳液、身體乳、皮膚保養品、美容用貼布式面膜、肌膚保養液、保濕液、保養品、香皂、洗面乳、沐浴乳、洗髮乳、化粧品用香料、寵物洗浴乳」商品，向被告申請註冊。經被告審查，於100年6月29日以商標核駁第331570號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部100年9月27日經訴字第10006104230號決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告之主張
(一)系爭註冊商標圖樣係由外文「dermaplumping」2字所構成，雖外文「derma」有「皮膚、真皮」之意，然「plump」除可解釋為「豐滿的」外，亦有「鼓起、墜下」等含意，非我國一般消費者普遍認知所理解之外文。另原告於「plump」之字尾加上「ing」與「derma」組合設計，成為自創之「dermaplumping」商標，非習以中文交易之我國消費者所能立即理解之字義，故一般消費者應無法於見到「dermaplumping」時，即與化妝品等商品產生聯想，故系爭註冊商標圖樣應非商品之說明或與商品說明有密切關連」。而以「dermaplumping」於著名搜尋引擎搜尋所得資料多與原告有關，顯見「dermaplumping」並非競爭同業必須或通常用以說明商品之文字，消費者若未經思考，實無法理解「dermaplumping」商標與商品間之關聯性，亦足證系爭註冊商標具有其原創性。另由原告所提之廣告行銷資料可知，系爭註冊商標圖樣經原告使用後，相關消費者已能與原告產生單一來源之聯想，而使用系爭註冊商標之「dermaplumping」保濕系列產品，自2010年10月至2011年10月份止，營業額即達新台幣（下同）22,320,698元。綜上所述，核准系爭註冊商標不致影響同業之競爭，而系爭「dermaplumping」商標具有高度識別性，至多僅為暗示性標識，且系爭註冊商標已廣泛使用，並經由原告之宣傳促銷，消費者確能得知系爭商標及其所表徵之產製主體存在，已使系爭註冊商標取得識別性，自應核准其註冊。關於被告主張「dermaplumping」雖為原告獨創，然該文字簡單明瞭，其他業者亦有使用此等用語於相關產品之需求，實不宜由一人取得排他專屬權一點，觀諸被告所提供之e-bay網站FourREALMS品牌販售保養品之產品說明與標示方式，其於「DERMAPLUMP」之右上角明顯標示有「TM」，顯見該產品之製造商係將「DERMAPLUMP」作為商標使用，並非作為商品之說明性用語，且前述FourREALMS品牌販售「DERMAPLUMPTM」保養品之網頁列印日期為2011年12月8日，該產品於同年11月28日亦出現於網頁中，並註明此產品為新產品，時間均於原告系爭註冊商標2010年10月11日召開之上市記者會後，故被告以之作為同業有使用相同文字作為商品說明之依據，顯有違誤。
(二)經原告查詢被告之網站資料，以類似系爭商標含「derma」或「plump」等文字在化妝品類相關商品獲准註冊者，亦非少數，而該等含有外文「derma」、「plump」而獲准註冊之商標，並非皆將「derma」、「plump」部分聲明不專用，，方獲准註冊。顯見該等文字於化妝品相關商品具有可註冊性，被告並未認其為商品之說明文字或不具商標識別性。而系爭註冊商標以「dermaplumping」組成，更屬具獨特創意之表達方法，原告同系列註冊第0000000號「Dermaagecut」商標、註冊第0000000號「Agenildermawhitlight」商標，亦已獲被告核准註冊，基於平等原則及行政自我拘束原則，系爭註冊商標亦應准予註冊。且化妝品製造商亦常使用標榜性、隱喻性之文字設計商標，因以隱含譬喻方式暗示商品品質、功用或其他有關成分、性質等特性之文字作為商標圖樣，如非競爭同業必須或通常用以說明商品之文字，消費者非能直接思及商標與商品間之關聯性，仍應准予註冊。
(三)觀諸被告曾核准註冊之「Dermaagecut」（減齡肌膚）、「Agenildermawhitlight」（亮白肌膚）、「BIODERMA」（生化皮膚）……等商標，皆在說明商品之功用，顯見此等暗示性商標甚為普遍，被告卻未准予系爭商標之註冊，顯流於恣意，有違平等原則。另原告於商品包裝上，不論以「4D豐盈酸保濕乳液」與「4DDERMAPLUMPINGMoisturizingLotion」標示，或以「4D豐盈酸」、「4DDERMAPLUMPING」標示，皆為中、外文互相對應之商標使用方式。至以「4DDERMAPLUMPINGMoisturizingLotion」之型態標示，亦係將「MoisturizingLotion」、「保濕乳液」等說明性文字部分，以不同之書寫字體或較小之比例表現以為區別，以突顯系爭註冊商標與說明性文字之不同，原告並未於產品說明性文章中，將系爭註冊商標之文字做為產品說明。縱商品包裝上「DERMAPLUMPING」字樣，係以大寫型態表現，與系爭商標之「dermaplumping」外觀略有不同，但予消費者之印象並無差異，自不失其同一性，應得視為系爭註冊商標之使用。另原告於使用系爭註冊商標時，雖有與「 艾潔妮 」、「Angnil」商標搭配使用之情形，然其標示態樣，均與「艾潔妮」、「Angnil」商標各自獨立使用，並將「MoisturizingLotion」、「保濕乳液」等說明性文字部分，以不同字體或較小之比例表現以示區隔，用以突顯「艾潔妮」、「Angnil」商標、系爭註冊商標與說明性文字之區別。再觀諸英語系國家，原告於美國商標局以「DERMA」、「PLUMP」等字詞為商標搜尋條件，亦有諸多獲准註冊之例，如DERMACOVER、DERMAPOINT……等商標，顯見於英語系國家，亦認「DERMA」、「PLUMP」具有相當之識別性，則原告自創之系爭註冊商標，應非習慣以中文交易之我國消費者所能立即理解之字義，故一般消費者應無法於見到「dermaplumping」時，即與化妝品等商品產生聯想。
(四)為此起訴聲明請求：1.原處分與訴願決定均撤銷。2.被告就申請第000000000號「dermaplumping」應為核准註冊之處分。
三、被告之答辯
(一)原告申請註冊之「dermaplumping」商標圖樣，「derma」有真皮、皮膚之意，「plumping」為「plump」之動詞變化形式，有豐滿的之意，二字組合予人寓目觀感有使皮膚豐滿即豐盈飽滿之意，又依原告檢附之商品型錄影本資料觀之，即有明顯強調其商品能喚醒肌膚啟動自我保水機制，並豐盈肌膚使其恢復彈性，且能展現驚人保濕、緊實的效果，故指定使用於「化粧品、保濕液」等商品，應可認其整體文義係在說明所指定商品。
(二)系爭註冊商標圖樣中之「plump」，於英漢字典雖有多個中文含義，惟「plumping」有「豐滿的」之意，故將其組合於「derma」之後，指定使用於「化粧品、保濕液」等商品，實難謂其已脫離其原來個別文字之說明意義，而表示所指定商品之相關說明。又「dermaplumping」雖為原告獨創，然該文字易使消費者明瞭該商品內容，其他業者亦需使用相同簡單、明顯、直接之用語，以指稱相關商品，則不宜由一人取得排他專屬權，縱同業無使用相同文字做為商品說明之事實，亦無法改變其為商品說明之本質，而不能作為該文字具有識別性之證據；另本件商標固有實際使用之事實，惟本件「dermaplumping」商標均與「艾潔妮」、「Angnil」商標搭配使用，客觀上消費者係以予人寓目印象鮮明之「艾潔妮」、「Angnil」作為區辨商品來源之識別標識，而「dermaplumping」僅在說明商品之特性，縱現今產品包裝常結合多個商標使用，惟當商標非單獨使用，而係與其他商標合併使用時，合併使用資料亦得作為申請商標之使用證據，惟申請商標須獨立於其他合併使用之商標，仍具有識別性，方能註冊。系爭註冊商標文義屬說明性文字已如前述，原告雖檢附2010年10月至2011年11月之產品銷售量及銷售額，惟其均指指向係銷售「艾潔妮4DDermaPlumping豐盈酸保濕系列」商品之營業額，非系爭註冊「dermaplumping」商標單獨於我國市場交易上廣泛使用於「化粧品、保濕液」等商品之具體有利識別證據，實難謂其已足使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，而取得商標後天識別性。
(三)文字有其本然之內涵，縱結合其他文字後，作非一般常見之商標使用，仍可能產生特定意象，故判斷商標有無識別性，應就該文字於商標圖樣之表現方式整體觀之，非謂一有結合「derma」或「plumping」或「plump」文字之商標，即認與本案之事實相同，況原告所舉其他經核准商標及原告所有之註冊商標，其設計形態及文字意涵皆有不同，基於商標審查個案拘束原則，自無法做為系爭註冊商標亦應准予之依據。，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、本院之判斷
(一)按商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊，為商標法第23條第1項第2款所明定，而「商品或服務之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依一般社會通念，如為商品或服務本身之說明或有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用。另有第
1項第2款規定之情形……，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，復為同法第23條第4項所明定。經查原告以「dermaplumping」商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第
3類之「化粧水、乳液、護手膏、除皺霜、化粧品、卸粧液、護膚品、防曬乳液、身體乳、皮膚保養品、美容用貼布式面膜、肌膚保養液、保濕液、保養品、香皂、洗面乳、沐浴乳、洗髮乳、化粧品用香料、寵物洗浴乳」商品，向被告申請註冊。經被告審查，以系爭註冊商標圖樣上外文「dermaplumping」有使皮膚豐滿之意，為所指定前揭商品之功用說明，而核駁其申請，原告不服，提起訴願，亦經訴願機關以相同之理由駁回其訴願，故本件爭點為系爭商標指定使用於前揭商品，是否為其商品性質、功用之說明或有密切關聯，而不得申請註冊；又系爭商標之使用是否已於交易上成為原告商品之識別標識。
(二)經查原告申請註冊之「dermaplumping」商標圖樣，係由單純橫書之二外文單字「derma」、「plumping」組合而成，且係以未經特殊設計之一般外文字體呈現。而外文「derma」有真皮、皮膚之意，「plumping」為「plump」之動詞變化形，有使豐滿、使豐盈之意，二字連用則有使皮膚豐滿、豐盈之意，若將其作為商標，指定使用於「化粧水、乳液、護手膏、除皺霜、化粧品、卸粧液、護膚品、防曬乳液、身體乳、皮膚保養品、美容用貼布式面膜、肌膚保養液、保濕液、保養品、香皂、洗面乳、沐浴乳、洗髮乳、化粧品用香料、寵物洗浴乳」商品，實易造成其所指定使用之商品具有使皮膚更加豐盈之聯想，為所指定商品功用之說明，況組成系爭註冊商標之外文係未經設計之一般字體，自更易理解為其使皮膚豐滿、豐盈之字義。另觀諸原告於申請階段所檢送刊登於Cosmedia雜誌，使用系爭註冊商標商品廣告影本資料（見原處分卷第40頁），其說明部分標示「喚醒肌膚啟動自我保水機制，豐盈肌膚恢復彈性，展現驚人保濕、緊實的效果」等語亦可知，系爭註冊商標實為其指定使用商品之說明。原告雖以外文「derma」一字係由拉丁文而來，若非具醫院專業知識之人，一般消費者實難以得知其為皮膚之意，且我國消費者對英文之熟悉程度不如歐美等國，則於單獨觀察系爭註冊商標時，難以直接瞭解系爭註冊商標所表達之意，故應非屬商品之說明，應具有先天識別性云云，惟查外文「derma」一字對一般消費者而言，或屬不熟悉之外文單字，而無法直接理解其所具有之中文字義，然該外文單字已習用於膚用相關商品，如化妝品及肌膚清潔用品上，而判斷是否能認識其為商品之說明性文字，至少應以使用、購買此類商品之相關消費者為準，且因外文「derma」已習用於相關商品，則相關消費者自會因大量接觸該外文單字，對該外文單字「derma」產生一定之敏感度，而於見到外文「derma」時，即能思及其中文為「皮膚」之意，自不得僅以一般消費者做為判斷能否知悉外文「derma」字義之基準，原告此部分之主張，並不可採。原告所為，僅係將習用之外文加以組合，而產生其文字本身所代表之意義，並造成產品功能說明之情形，難認係原告所稱之獨創或暗示性商標。況如商標僅係商品或服務之說明性文字，於此國際化社會及化妝品之國際化特性，自不得以我國消費者不熟悉系爭外文之一般字義，即認其非說明性文字。綜上所述，系爭註冊商標自為所指定使用商品之說明，而有商標法第23條第1項第2款規定之適用，而不得准予註冊。
(三)原告另主張由其所提之廣告行銷資料，可知系爭註冊商標圖樣經由原告於市場上之使用，相關消費者已能將系爭商標與原告產銷之商品產生單一來源之強烈聯想，且自2010年10月至2011年10月份為止，營業交易額即高達新台幣22,320,698元，故應可認原告所有之「dermaplumping」商標圖樣，經原告廣泛使用，並為大量之促銷及廣告，消費者確實能得知「dermaplumping」此一商標及其所表徵之產製主體存在，相關消費者亦能認識其為表彰原告商品來源之標識，足證系爭註冊商標具後天識別性云云。惟查觀諸原告於原處分階段所檢送系爭註冊商標之使用證據資料（見原處分卷第20至60頁），其中原告所銷售商品保濕乳液之包裝，其包裝盒正面同時標示有草寫之外文「Agenil」、「4DDERMAPLUMPINGMoisturizingLotion」、略經設計呈水滴狀之鏤空「4D」加上外文「DERMAPLUMPING」、中文「艾潔妮」、「4D豐盈酸保濕乳液」等字樣，包裝盒背面則標示有「4DDERMAPLUMPINGMoisturizingLotion」、中文「艾潔妮」、「4D豐盈酸保濕乳液」等字樣，其中於略經設計呈水滴狀之鏤空「4D」字樣及中文「豐盈酸」之右上角有外文「TM」字樣，而外文「TM」即為「TradeMark」之縮寫，「TradeMark」即中文「商標」之意，而我國之商品製造者、進口商、銷售者於設計商標時，亦常於所設計之商標右上角加上外文「TM」字樣，使相關業者或消費者知悉此即代表其商標之意，故相關消費者於觀及外文「TM」字樣時，應能區辨其所連接之文字、圖樣、圖文即為商品產製者所欲表彰之商標，原告所銷售商品保濕乳液之包裝盒上所含有之文字、圖樣已如前述，其中僅於略經設計呈水滴狀之鏤空「4D」字樣及中文「豐盈酸」之右上角有外文「TM」字樣，則相關消費者於觀察整體外包裝盒時，自僅會「鏤空4D」字樣及中文「豐盈酸」視為原告欲表彰其所販售商品之商標，而將其他部分視為商品之說明，又原告所舉其他報章雜誌、公車之報導、廣告及以「4D豐盈酸心得」於奇摩網站搜尋所得資料、網路資料亦屬相同之情形。原告另以自2010年10月至2011年10月份為止，營業交易額即高達22,320,698元，並提出原證5「dermaplumping系列產品之銷售額及銷售量統計表影本」主張系爭註冊商標具有後天識別性，惟查除原告仍未提出標示系爭註冊商標於指定商品市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所，販賣或經銷業者出具之證明外，另承前關於原告所銷售商品之外包裝盒之敘述，則不論原告之銷售額多寡，購買系爭註冊商標所表彰商品之相關消費者，仍僅會將「鏤空4D」字樣及中文「豐盈酸」視為原告欲表彰其所販售商品之商標，而將其他部分視為商品之說明，故原告此部分之主張，亦不足以證明系爭註冊商標已具有後天識別性。
(四)至原告主張被告核准註冊之「Dermaagecut」（減齡肌膚）、「Agenildermawhitlight」（亮白肌膚）、「BIODERMA」（生化皮膚）……等商標，皆在說明商品之功用，「derma」部分亦未聲明不專用，且指定使用於相同之商品類別，而被告仍准其註冊，卻對系爭註冊商標不准予註冊，顯有違平等原則。且於美國亦有諸多商標中係由「DERMA」、「PLUMP」等字詞組成，而獲准註冊之例，顯見於英語系國家，亦認「DERMA」、「PLUMP」具有相當之識別性云云。惟查觀諸原告所舉原證6、7「於化妝品相關商品中，目前有效存在之derma、plump商標檢索資料」，或為組合其他不同字母、字首、字根或單字後所形成之自創外文單字，該等商標除因結合後已稀釋「DERMA」、「PLUMP」原本具有之字義外，亦未如單字之連用般發生說明特定功能之情形，或除外文「DERMA」、「PLUMP」外，尚結合其他中文、圖案部分組成商標，而不致產生僅為商品功能之說明性文字，縱原告所舉之商標為外文「DERMA」或「PLUMP」結合其他單字連用之情形，尚會因連用外文單字之詞性不同、通常使用習慣、組合後與商品產生之關連性等，而不致產生該等商標僅係在說明所指定商品功能之印象，尚不得比附援引，執為本件應准予註冊之依據，另關於原告所舉於美國獲准註冊商標之部分，亦有上開我國商標中內含外文「derma」或「plump」所述未必產生僅係在說明所指定商品功能之情形，故原告此部分之主張亦不足採。
五、綜上所述，系爭商標因有商標法第23條第1項第2款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告所為系爭商標不得註冊，應予核駁之審定，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國101年2月23日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官林洲富法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年2月23日
書記官陳士軒