裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第1205號刑事判決
裁判日期：民國100年01月12日
裁判案由：竊盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第1205號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告周德忠被告陳俊羽被告林正彬上列被告等因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5609號），本院判決如下：
主文周德忠結夥三人以上竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑玖月。其餘被訴毀棄損壞部分公訴不受理。
陳俊羽結夥三人以上竊盜，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林正彬結夥三人以上竊盜，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、周德忠係成年人，前於民國82、84、85及92年間因：①違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以82年度訴字第2078號刑事判決判處有期徒刑3年2月確定，嗣經裁定減刑1年7月確定；②違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以82年易字第3666號刑事判決判處有期徒刑4月確定，嗣經裁定減刑為2月確定；③違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以84年度易字第2695號刑事判決判處有期徒刑6月，嗣經裁定減刑為3月確定；④竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以85年度易緝字第78號刑事判決判處有期徒刑3年6月確定；⑤違反肅清煙毒條例案件及2件麻醉藥品管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以85年度訴字第781號刑事判決各判處有期徒刑3年4月、
7月、4月，嗣經裁定各減刑為1年8月、3月又15日、2月確定；⑥過失致死、酒後駕車之公共危險案件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度交上易字第113號刑事判決各判處有期徒刑1年、2月，嗣經裁定各減刑為6月、1月，應執行有期徒刑6月確定。上開①違反肅清煙毒條例案件減刑後之1年7月徒刑與②違反麻醉藥品管制條例案件減刑後之2月徒刑，經法院裁定應執行刑為有期徒1年8月確定；③竊盜案之3年6月徒刑與③違反麻醉藥品管制條例案件減刑後之3月徒刑、④肅清煙毒條例案件減刑後之1年8月徒刑，經法院裁定應執行有期徒刑5年確定；上開應執行刑1年8月、5年之徒刑，與上開⑤違反麻醉藥品管制條例案件減刑後之3月又15日徒刑、上開⑥過失致死、酒後駕車之公共危險案件之應執行刑6月接續執行後，於97年1月15日執行完畢，翌日（16日）出監。
二、詎周德忠仍不知悛改，竟與陳俊羽、林正彬（均係成年人）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年2月7日12時許，周德忠駕駛其向不知情之友人借用之車牌號碼0000-00號自用小貨車搭載陳俊羽、林正彬2人，並攜帶向不知情之 翁啟堂 借用之亞管2支、手推車1台，前往高雄縣六龜鄉大津村大津93號 劉鍾慧玲 所有閒置無人看管之工廠，先徒手推開該工廠鐵門（起訴書誤繕為將鐵門推倒在地），再將上開自用小貨車開進該工廠內後（無故侵入他人建築物部分均未據告訴及起訴），3人均下車以徒手方式著手竊取劉鍾慧玲所有放置於工廠鐵皮屋內之車床、鋸臺各1台，並以手推車搬運鋸臺（起訴書誤繕為車床）至鐵皮屋外，惟於將鋸臺搬上前揭自用小貨車之後車斗之前，為劉鍾慧玲之舅舅 黃金川 當場發現並報警處理，周德忠等人見狀，旋即由周德忠駕駛前揭自用小貨車逃離現場，而未得逞。嗣於是日13時許，在高雄縣六龜鄉臺27線8.4公里處為警攔截查獲，因而查悉上情。
三、案經劉鍾慧玲訴由高雄縣政府警察局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決亦同此意旨）。經查：
證人即告訴人 黃慶順 、劉鍾慧玲、證人黃金川、 鍾金龍 經本院於審判期日傳喚到庭，與被告周德忠等3人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢、檢察事務官前之陳述，對於被告黃德忠等3人當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其等於警詢或檢察事務官詢問之過程，係由警員、檢察事務官先詢問其年籍資料後，進而再制作筆錄，本院查無該等筆錄有何違法或不當取得之情形，是證人黃慶順、劉鍾慧玲、黃金川、鍾金龍於警詢或檢察事務官詢問之證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人黃慶順、劉鍾慧玲、黃金川、鍾金龍、鍾金龍於警詢或檢察事務官詢問時之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人黃慶順、劉鍾慧玲、黃金川、鍾金龍於警詢或檢察事務官詢問時之陳述，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄及檢察事務官詢問之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，是認證人黃慶順、劉鍾慧玲、黃金川、鍾金龍於警詢或檢察事務官前所為之陳述例外具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5第1項、第2項所明文規定。查本件判決其餘後述引為證據資料，固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告周德忠、陳俊羽、林正彬均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項、第2項規定，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告周德忠、陳俊羽、林正彬固坦承於上開時、地，進入劉鍾慧玲所有之工廠內，並以手推車搬運鋸臺等事實不諱，惟均矢口否認有何竊盜之犯行，被告周德忠辯稱：伊以為工廠內的東西係沒有人要的，伊等只有搬動東西而已云云；被告陳俊羽辯稱：伊有與周德忠、林正彬一起去，他們看到那邊有廢棄工廠，他們說要下車去撿木材，伊沒有下車，等黃金川跟周德忠講話的時候，伊才下車，伊沒有搬東西，伊都一直坐在車上云云；被告林正彬辯稱：當初周德忠跟伊講是要去撿木材，伊不知道要去偷東西云云。
二、惟查：㈠被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人於99年2月7日警詢、偵
訊時均已供稱：有於99年2月7日12時許，共乘車牌號碼0000-00號自用小貨車，至高雄縣六龜鄉大津村大津93號之工廠，看無人在內，即動手搬動放置在工廠鐵皮屋內之車床、鋸臺，並將鋸臺放在手推車上推出工廠外面，嗣為黃金川發覺等情不諱，並經證人黃金川於本院99年9月15日審理時證稱：「（你於99年2月7日下午1時是否有在該工廠《即上開劉鍾慧玲所有之工廠》那裡？）我在採蓮霧時有經過那裡，我看到鐵鍊打開，有車在裡面，我就停車問他為何在這裡搬東西，他說是人家報他來的，我就拿手機要打給我大姐叫他們來。‧‧‧（你有看到何人在那裡？）我有看到他們3人在那裡‧‧‧（是否就是在庭被告3人？）是這3人沒錯。‧‧‧」（見本院卷第76頁）、證人即告訴人劉鍾慧玲於99年3月23日檢察事務官詢問時陳稱：「（當天被告3人是如何進入你的工廠？）當天被告3人並沒有把大門的鎖撬開，而是把門鈕撬掉，把整片大門往內推，直接把車子開進去，停在工廠前方，而且把要偷的東西都搬出工廠外，放在他們開來的貨車前，準備要搬上車。」（見偵查卷第26頁）各等語明確，衡諸上開工廠如為無人管理而任何民眾得自由進出撿拾物品之廢棄廠房，工廠大門衡情應永遠處於敞開之狀態，而使任何民眾均得自由出入，但案發當日，上開工廠之大門係處於關閉之狀態，此經被告等人供承無誤，核與證人即告訴人劉鍾慧玲陳稱：「（你的工廠大門平時有否上鎖？）有。」（見偵查卷第26頁）等語相符，且被告3人均供稱：其等當日未經任何人同意，即以進入上開工廠內搬取車床、鋸臺等語，顯示上開工廠之大門於案發當日，係處於關閉之狀態，而非任何民眾均得自由出入，任何人立於此種情形，均可認知上開工廠及工廠內物品均為他人所有，不得任意進入拿取，被告3人既然均為成年人，自難諉為不知，況觀諸被告周德忠、陳俊羽、林正彬等3人所搬運竊取之車床、鋸臺外觀，並無鏽蝕老舊，此亦有贓物照片在卷可稽，顯非係遭人廢棄無用之物，且被告陳俊羽、林正彬均自承搬取車床、鋸臺之目的係要將之變賣（見警詢卷第5、8頁），則其等顯然知悉前揭車床、鋸臺門係有價值之物品，益徵其等無可能誤認上開車床、鋸臺係他人不要之廢棄物，被告3人辯稱：以為工廠內物品係沒有人要的云云，顯係卸責之詞，要無可採。被告3人既然均明知上開工廠非廢棄之廠房，卻未經工廠所有人或管理上開工廠之人之同意或授權，擅自進入上開工廠內行竊，自均具有為自己不法所有之意圖，殆無疑義。
㈡被告陳俊羽雖辯稱：周德忠、林正彬進去該工廠時，伊坐在
車上等候，沒有下車搬東西云云，被告林正彬於本院審理時亦附和其詞，稱被告陳俊羽並未下車搬運上開車床等物云云。然，被告陳俊羽確有與周德忠、林正彬下車至工廠內搬動車床、鋸臺等物乙情，已據其於警詢、偵訊時供承在卷，且被告陳俊羽於99年2月7日檢察官訊問：「是否承認竊盜？」時，即表示：「承認。」等語（見偵查卷第15頁）。再者，證人黃金川於本院審理時證稱：「我有看到他們3人在那裡‧‧‧（是否就是在庭被告3人？）是這3人沒錯。‧‧‧」（見本院卷第76頁），衡情證人黃金川與被告等人素昧平生、亦無嫌隙，已據其於警詢時 陳明 在卷（見警詢卷第17頁），對於案發當時究竟有幾人在搬運物品，應無誤認之虞。又按當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂案重初供，故除可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採（最高法院82年度臺上字第5311號、83年度臺上字第3243號裁判要旨參照），經查被告陳俊羽於案發後於警詢及偵查中之陳述，距其與周德忠、林正彬為本件竊盜行為之時間較為接近，較少衡量利害得失，且被告陳俊羽歷經警詢及偵訊，均未提及上開其在案發現場時並未下車之情節，直至本院行準備程序時始以前詞置辯，實與常理不符，難以採信，是應以其於警詢、偵訊時所言較可採信。從而被告陳俊羽所為前揭辯詞，顯係事後卸責之詞，尚難遽信為真。
㈢證人黃金川於本院審理時雖證稱其僅有看到被告3人在搬運
木材，並未看見被告3人搬運車床、鋸臺等物，然被告3人確有搬運車床、鋸臺之行為，已如前述，而稽諸證人即共同被告林正彬於本院99年9月15日審理時證稱：「（你們是否一開始就將車子開進去裡面？）沒有，剛開始是停在外面。（何時開進去的？）我們把鋸臺搬到外面之後。（何人去把車子開進來？）周德忠。（周德忠才去把車子開進來，準備要把鋸臺搬上車？）是的。（黃金川何時來的？）車子剛開進去的時候，他就來了。（你們已經把鋸臺搬到外面，車子也開進去了，然後黃金川就來了？）是的。」等語（見本院卷第97-98頁），被告等人既係將鋸臺搬出工廠鐵皮屋外後，才將車子開進工廠內，之後方被證人黃金川發現竊盜行為，則證人黃金川稱未看見被告等人搬運車床、鋸臺之行為，亦與常情無違，是自難以此據為有利於被告等人之認定。
㈣另被告等人雖辯稱伊等至案發現場是要撿拾木材云云，惟被
告林正彬於警詢時稱：「周德忠告訴我們進入工廠是要找木彬，經周德忠看過以後覺得木材已腐爛沒有用，接著說車床及鋸臺已生鏽應該沒有人要了，應該可以拿去賣，所以叫我們幫他搬出來，後來我又詢問周德忠說不是要搬木材嗎，為何要搬運器具，周德忠回答木材已腐爛沒有用，所以搬器具就好了。」（見警詢卷第8頁），縱使被告等人所稱進入劉鍾慧玲所有之工廠內係為了撿拾木材等語為真，然放置在該工廠內之木材或物品均並非無主物，被告等人本無隨意撿拾之權利，況被告等人事後已改變主意，改為搬運現場之車床、鋸臺等物，是被告等人所辯係為撿拾木材而進入該工廠云云，亦屬卸責之詞，要難採信。
㈤公訴意旨固認被告3人破壞工廠鐵門門鈕將鐵門推倒在地後
，侵入該工廠云云，然為被告3人所否認。查，觀諸警員及告訴人劉鍾慧玲於案發後所拍攝之現場照片，該工廠之大門係以2扇鐵門組合而成，中間以鎖及鐵鍊鎖住，該2扇鐵門兩側分別以門鈕與鐵柱連接，其中上面有吊掛信箱的鐵門上之門鈕尚與鐵柱相連接，並未損壞，另一扇鐵門之門鈕已遭破壞，而與鐵柱分離，顯徵該工廠大門之門鈕確遭人破壞無訛。惟，證人黃金川於本院審理時證述並未親自見聞被告等人如何將鐵門打開（見本院卷135頁），及證人即被告林正彬於本案審理時所證述：只有徒手將大門推開等語（見本院卷第96、97頁），僅能認定被告等人確有將該工廠大門推開，但被告等人是否係以「破壞」鐵門門鈕之方式侵入，則尚無從遽以認定，此外復查無其他積極證據證明被告確有破壞大門門鈕之行為，按諸事證有疑時應從有利於被告之解釋原則，自僅能採被告所辯，認被告係以徒手方式將該工廠大門推開之方式侵入該工廠內。
㈥綜上所述，被告周德忠、陳俊羽、林正彬等上開所辯，均係
事後卸責之詞，委無足取。本件事證均臻明確，被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人之竊盜犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按竊取行為是否既遂，應以其已否將被竊標的物移入自己實力支配之下為區別之標準，而非以是否已搬運上車或已移出室外為斷（最高法院76年臺上字第3530號判決要旨參照）。
查本件被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人竊盜之標的物為車床、鋸臺，而車床、鋸臺均係沈重之機具，單憑人力不易運送，一般均以車輛、推車或其他類似工具輔助，始方便運送，從而，應以車床、鋸臺已置於搬運工具上，處於隨時可以將之搬離之狀態，始屬既遂之程度。被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人欲竊取之車床僅有移動，未搬出鐵皮屋已據證人即警員鍾金龍於本院審理時證述綦詳（見本院卷第89頁），是該車床尚未移入被告等人實力支配之下甚明；而鋸臺雖已放置在被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人帶來的手推車上，然仍置於地上，若未置於被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人所駕駛之自用小貨車上，實不易將鋸臺運走，從而，被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人既尚未將鋸臺搬至小貨車上，則竊取之鋸臺即難認定已置於被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人之實力支配下，揆諸前開見解，應認本件竊盜尚未達既遂之程度。是核被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第4款結夥三人以上竊盜未遂罪。檢察官認被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人所為係屬既遂，尚有未洽。而按既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，自無庸變更起訴法條（最高法院93年度臺上字第4421號判決意旨參照）。被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人雖均已著手犯罪行為之實行，惟未生犯罪之結果，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再者，按同一竊盜行為同時具備刑法第321條第1項所列數款加重條件時，係屬實質上之一罪（最高法院76年臺上字第3291號判決參照），今起訴書雖漏未引用刑法第321條第1項第4款之加重條件，然觀諸起訴書犯罪事實欄業已記載被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人共同竊取車床、鋸臺之行竊手法，應認檢察官業已起訴此部分事實，僅法條漏載，且本院亦已依刑事訴訟法第95條規定，踐行告知程序（見本院卷第74頁），自無庸變更起訴法條。又所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者、撬開門鎖啟門入室者不同。司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進；所謂毀越門扇，其『越』指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院22年上字第454號、45年臺上字第1443號、55年臺上字第547號判例、77年度臺上字第1130號判決參照）。公訴意旨認被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人係犯刑法第321條第1項第2款之毀損門扇竊盜罪云云，然並無證據足以證明被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人確有毀損門扇及本案被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人係推開大門進入工廠內竊盜等情，已如前述，被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人並無超越或踰越之行為，起訴意旨認被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人行為尚構成同條項第2款毀越門扇之加重要件，尚有未洽，已如前述；惟此僅係加重條件之減少，仍屬單純一罪，本院自得加以審究，無庸變更起訴法條。另被告周德忠有犯罪事實欄所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減。爰審酌被告周德忠曾有犯罪事實欄所載之前科紀錄，被告陳俊羽、林正彬則無遭判刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其3人正值壯年，不思以正當方式謀生，竟欲竊取他人物品變賣以換取金錢花用，所為危害社會治安，顯然欠缺法紀觀念及尊重他人財產權之觀念，且犯後否認犯行，行為甚不足取， 惟渠 等所為竊盜行為尚未得逞，對告訴人尚未造成實質之損害，暨其等犯罪手段、智識程度等一切情狀，認公訴人請求對被告等人分別量處有期徒刑10月、8月之刑，尚嫌稍重，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告陳俊羽、林正彬部分諭知易科罰金之折算標準。
四、被告周德忠等人用以竊取車床、鋸臺所用之亞管、手推車，係案外人翁啟堂所有，並非被告等人所有，已據被告等人及證人翁啟堂陳述在卷，自無法諭知沒收，併予敘明。
五、公訴意旨雖認被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人在前述時間及地點，另有竊取告訴人劉鍾慧玲所有之亞管1支等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816號及52年臺上字第1300號判例意旨參照）。訊據被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人堅詞否認有竊取亞管之犯行，均辯稱：亞管係伊等帶至案發現場之物等語。經查：㈠被告周德忠、陳俊羽、林正彬3人自警詢、偵訊迄至本院審
理時均供稱警員在其等駕駛之自用小貨車上查扣之亞管係其等帶至案發現場之工具，被告陳俊羽並稱該等亞管係向案外人翁啟堂所借用等語，核與證人翁啟堂於本院99年12月22日審理證述情節相符（見本院卷第164頁以下）。
㈡證人劉鍾慧玲、 劉鳳林 於本院審理時雖證稱在被告等人駕駛
之自用小貨車上查扣之亞管係其等所有，證人劉鳳林復證稱：「亞管是我們自己裁切的，還有壹支亞管放在我們家，作亞管的噴漆還是我在台南買的，這兩隻亞管是我要吊東西用的，所以裁切的角度是有特殊的用途的。‧‧‧（亞管的形狀是否如照片所示？提示本院卷照片）對。但這些鐵的支架都還在，那兩支亞管我都有留下來。」，依證人劉鳳林所述，其裁切之亞管與本院卷第106頁照片2所示之管子相同，其裁切之亞管是要吊東西用的，現場支架還在，顯見本院卷第106頁編號2照片所示之支架即係證人劉鳳林以亞管裁切而成。又比對警詢卷第34頁下方之照片及本院卷第106頁編號2之照片，現場做為支架之亞管大小粗細與警詢卷第34頁下方照片中較粗之亞管相同，可見該較粗之亞管係證人劉鳳林以同一批亞管裁切而成無訛。
㈢依警詢卷第34頁下方之照片所示，該照片左下角有一粗一細
之亞管，然在告訴人於偵查中提出之照片（即本院卷第106頁編號⒉照片，該照片係案發當天下午2時32分所拍攝）中，該較細之亞管已不蹤影，顯然該較細之亞管事後亦遭警方所查扣。第查，本院於99年12月21日勘驗告訴人及證人劉鳳林提出之2支亞管，據證人劉鳳林稱：「今天我只帶從警局領回的那一支亞管，和留在案發現場工廠內的那一支亞管。」（見本院卷第146頁），而經本院勘驗結果，告訴人及證人劉鳳林提出之2支亞管，無論大小、粗組幾乎均相同，有勘驗之照片可按（見本院卷第157頁），顯徵警詢卷第34頁下方照片中較細之亞管與告訴人自警局領回之亞管（即警員自被告等人駕駛之自用小貨車上查扣之亞管）大小、粗細特徵相符，然卻與證人劉鳳林裁切之亞管大小粗細不同，是認告訴人及證人劉鳳林於99年12月21日提出之2支亞管，應非證人劉鳳林所裁切之物，然因亞管並非稀有之物，實無法排除告訴人或證人劉鳳林誤認警員自被告等人駕駛之自用小貨車上查扣之亞管係其所有之物而予以認領之可能性。
㈢再者，本件告訴人所有之鋸臺重量非輕乙節，已據證人鍾金
龍於本院證稱：「（鋸臺是否一個人可以搬得動？）鋸臺要
4、5人來搬，那個鋸臺很重。」等語甚明（見本院卷第90頁），而被告周德忠亦稱：「順便要載那台鋸臺，那個沒有用那種（指亞管）扛不上去，用人力搬不上去。‧‧‧鋸臺下方的板子就是手推車，因為當地的泥土是軟的，鋸臺很重，所以手推車就陷在鋸臺下面。」等語（見本院卷第101頁），若要將該等沈重之鋸臺、車床搬上小貨車，自然需要工具輔助，則被告等人稱其等為搬運車床、鋸臺上小貨實而使用亞管作為工具等語，尚與常情無違。
㈣再者，倘被告等人確有意竊取亞管，依本院卷第106頁編號
⒉照片所示，現場尚有多支亞管，被告等人理應一併予以竊取，豈有僅竊取其中1支亞管之理，是被告等人辯稱告訴人領回去之亞管是他們帶去現場的，難謂無據。
㈤此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指竊取上
開亞管之犯罪事實，自無法就此部分逕予論罪科刑，然因公訴人認此部分事實與前揭本案論罪科刑之犯罪事實為同一，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
六、公訴意旨略以：被告周德忠基於毀損之犯意，於六龜山地育幼院（設六龜鄉興龍村東溪山莊1號）附近之下坡路段，駕車衝撞被害人黃慶順駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車左側車門、左前輪及左前保險桿等處，致使前揭自用小客車車左側車門、保險桿、避震器、左輪鋼圈等處受有損壞。因認周德忠涉犯刑法第354條毀棄損壞罪嫌云云。查：
㈠按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經
撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。
㈡查本件被告周德忠所涉損棄損壞案件，起訴書認係觸犯刑法
第354條之罪，依同法第357條之規定，須告訴乃論。參照本件被害人黃慶順之警詢筆錄以觀，黃慶順始終未表明告訴之意，於警員詢以：「你的車被撞壞是否向竊嫌索賠？」時，其答以：「我要向竊嫌索賠。」等語（見警詢卷第11頁），難謂已有請求訴究之意，而檢察官亦未傳訊其到庭，以明是否提出告訴，是被告周德忠既未經告訴毀棄損壞罪嫌，依照首開說明，爰就此部分另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第28條、第321條第2項、第1項第4款、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中華民國100年1月12日
刑事第八庭法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月12日
書記官蔡蓓雅附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。