裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第1658號刑事判決
裁判日期：民國112年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第1658號上訴人即被告 顏意庭 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第582號，中華民國111年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7207號、9069號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告顏意庭原判決附表一（下稱附表一）編號1-4係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不論罪。被告所犯4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。檢察官未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，具體指出證明方法，僅將被告前科紀錄做為量刑審酌事由，並依刑法第59條規定酌減其刑，分別判處附表一編號1-4「主文欄」所示之刑及沒收。復審酌被告所犯各罪之犯罪時間、販賣對象，依多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯各罪所處之刑，定其應執行有期徒刑6年6月。認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）；並更正附表一編號4犯罪時間為「109年11月10日1時58分54秒通話後某時許」（詳後述）。
二、安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品， 甲基 安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人於警詢、偵訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人於警詢、偵訊或審理中所稱之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，以下均稱甲基安非他命，合先敘明。
三、被告上訴意旨略以：被告未販賣第二級毒品甲基安非他命與 方宗裕 、 吳偉維 等人，且依被告與方宗裕、吳偉維等人通訊監察譯文所示，附表一編號1通話內容，無法確認與毒品有關；附表一編號2通話內容，方宗裕是詢問「現在有嗎」，看不出來已經在進行毒品交易。附表一編號3通話內容，無法說明有毒品交易或交易成功；附表一編號4通話內容，因被告與吳偉維當時是男女朋友，吳偉維不認識藥頭，被告出於幫助施用之意，帶同吳偉維去向藥頭購買第二級毒品甲基安非他命。是依無罪推定、補強證據法則，不能認定被告有販賣第二級毒品之犯行。
四、經查：㈠原審綜合被告之供述，證人方宗裕、吳偉維之證詞，及被告與上開證人通話之通訊監察譯文內容等情，認：
１附表一編號1-3部分，證人方宗裕於偵、審中證稱與被告交易
甲基安非他命之情節，而被告於警、偵訊中供稱有於附表一各該編號所示時點與方宗裕通話後，均有為販賣甲基安非他命事宜與方宗裕碰面，於附表一編號2所示時、地碰面後，有交付甲基安非他命予方宗裕等語；核與方宗裕於偵查、審理時證稱與被告聯絡交易甲基安非他命等情相符。佐以被告與方宗裕於警卷第21至23頁所示通話內容，以「你有東西嗎？」、「現在有嗎？」、「現在有啊！現金喔！」等隱晦之用語代稱其等所討論之交易客體及交易方式，雖未言明討論客體，卻有相當默契而能對答流暢、相互理解，與交易毒品雙方於通話中為免監聽或遭旁人察覺，多以代稱、隱晦之言詞表示毒品交易種類、數量及金額之常態相符。足認被告有於附表一編號1-3所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與方宗裕。
２附表一編號4部分，證人吳偉維於偵、審中均證稱於附表一編
號4所示時、地，交付現金與被告，並自被告處取得等值之甲基安非他命；並為被告於偵查中供認在卷；復有其與吳偉維之通訊監察譯文為補強，被告有此部分犯行，亦可認定。３就被告所辯①附表一編號1-2所示時點與方宗裕通話後，雙方
均未見面；②附表一編號3與方宗裕通話並見面，但是因方宗裕要賣手機給伊以償還欠款，與販賣毒品無關。③附表一編號4部分，因吳偉維沒有購買甲基安非他命管道，伊藥頭不願直接賣毒品與吳偉維，由伊代吳偉維向其藥頭購買等情，詳述不足採信之理由。並就證人吳偉維於審理時，雖曾證述被告幫伊去買毒品，未從中賺錢等語，惟嗣又改證稱因被告不告知上游聯絡方式，所以向被告購買甲基安非他命，並將新台幣（下同）2千元交與被告，被告再向上游取得甲基安非他命交給伊，不知被告有無自上游獲得額外好處等語，尚難因證人吳偉維於審理時曾證述被告幫其購買毒品，未從中獲利等語，即得據為被告有利之認定。
４經核原審已就卷內證據調查結果，為綜合判斷後，詳述認定
被告有罪及其所辯不足採信之理由，所為之論斷均有卷存證據可資佐證，且無違背經驗法則及論理法則，本院同此認定。
㈡上訴意旨雖以上開情詞指摘原判決不當。但查：
１證人方宗裕於偵、審中證稱有於附表一編號1-3所示時間與被
告電話聯絡後，向被告購得第二級毒品甲基安非他命等情；證人吳偉維於偵查中證稱我與被告電話聯絡，向被告購買甲基安非他命，約在○○路的麥當勞見面，我先給被告錢，被告去跟上游買，再給甲基安非他命等語（他卷第91頁正反面）；於原審審理中亦證稱被告有販賣甲基安非他命給我，於偵查中證稱向被告購買甲基安非他命過程等語沒錯，有想拿跟藥頭聯絡方式，但藥頭不給，被告是何時以何方式與藥頭聯絡，我不知道，毒品交易價格被告應該可以決定，應該是上游決定給被告的等語（原審卷第336-337頁、338-340、342頁）；並有各該次之通訊監察譯文在卷可稽。
２復查：
⒈附表一編號1部分，被告於109年10月31日22時20分13秒與方
宗裕通話時，被告向方宗裕詢問「在哪裡」，方宗裕則告之其在樓下，被告回稱「我一直在跟你揮手，我在洗衣店」，方宗裕則稱「喔，好啦」（警卷第148頁）。雖無毒品交易內容，但其等在通話中確有相約見面。而被告於警詢中就此通話內容供稱：是方宗裕約我見面，見面時方宗裕有向我索討第二級甲基安非他命施用，因方宗裕沒有現金而未完成毒品交易（警卷第8頁）；於偵查中亦供稱方宗裕打電話問我有沒有甲基安非他命可以拿，與方宗裕見面時，方宗裕說要先欠，我說沒有辦法（偵7207號卷第43頁）。可見被告於此次通話後，確有因交易甲基安非他命，於附表一編號1所示地點與方宗裕見面。被告雖辯稱此次未完成交易云云，核與證人方宗裕證稱此次有完成交易等語不符。且被告所辯若屬實情，衡情又何須於原審審理中否認有與方宗裕見面之事實（原審卷一第94頁、卷二第59頁）。足認被告所辯未完成交易、未與方宗裕見面云云，均不足採信。
⒉附表一編號2部分，被告於109年11月9日零時48分17秒與方宗
裕通話，依該通話內容所示，方宗裕於電話中向被告詢及「你有東西嗎」，被告並未向方宗裕確認該「東西」是何物，即回稱「你有要嗎」，方宗裕問「現在有嗎」，被告又稱「現在有啊，現金喔」、「要現金啊！我也是要周轉啊」等語（警卷第187頁）。可見被告與方宗裕就「東西」的含義早已有相當默契，若非屬於一般買賣毒品間之暗語，又何須使用「東西」之隱晦含義不明字詞，並要求現金支付。再者被告於警詢中就此通話目的亦供稱：方宗裕向我索討第二級毒品甲基安非他命，我到方宗裕邀約北安橋下，方宗裕才向我告知沒有現金，沒有完成毒品交易，我無償給方宗裕一點點第二級毒品甲基安非他命施用（警卷第9頁）；於偵查中又供稱當日有與方宗裕在北安橋下見面，因方宗裕沒有錢，轉讓甲基安非他命給方宗裕，沒有跟他收錢等語（偵7207號卷第43頁），亦明確供稱其與方宗裕在附表一編號2所示地點見面涉及交易甲基安非他命。雖被告於警、偵訊中供稱此次因方宗裕沒有現金而未完成交易，僅轉讓甲基安非他命給方宗裕施用，核與證人方宗裕偵、審中之證述不符，且證人方宗裕於原審審理中證述我記得我有付錢；購買毒品有時沒付錢，也只是欠錢賒帳，並非被告無償轉讓毒品等語（原審卷一第327-328頁）。又被告已於警、偵訊否認完成毒品交易，顯係對其有利，衡情又何須於原審審理中否認有與方宗裕見面之事實（原審卷一第94頁、卷二第60-61頁），足認被告所辯未完成交易、未與方宗裕見面云云，亦不足採信。
⒊附表一編號3部分，被告於109年11月11日14時41分47秒與方
宗裕通話，依其等通訊監察譯文所示，方宗裕向被告告之「你就往前騎阿，就會看到一輛白色的車」，被告 嗣回 稱「我見到你們了喔，你給我從另外一邊開出來喔，你們根本沒有停車」，方宗裕向被告表示車已停在路邊，要求被告上車等情（警卷第196-197頁）。通話中雖無交易毒品內容，但雙方確有約定見面；且被告於警詢中就此通話內容供稱：我與方宗裕之通話，方宗裕叫我上車，上車後向我索討第二級毒品甲基安非他命，並佯稱下次會償還我這次毒品費用，我馬上拒絕，沒有完成毒品交易（警卷第10頁）。於偵查中供稱當日有上方宗裕的車，方宗裕問我有沒有甲基安非他命可以吃，想要用欠的，我說不要就離開了（偵7207號卷第43頁）。被告明確供述此次與方宗裕見面有談及甲基安非他命交易之事，並無隻字片語言及是為方宗裕欲賣手機給伊，雙方才見面。且證人方宗裕於偵、審中均證稱此次有完成毒品交易之事實，已如上述。再參諸被告所辯未完成毒品交易云云，顯係有利被告，衡情又何須於原審審理中辯稱與方宗裕見面，是因方宗裕要販賣手機給 伊云云 （原審卷二第62頁），其警、偵訊與其原審供述已先後不符，則被告所辯未完成交易、見面是因方宗裕要販賣手機云云，亦難採信。
⒋附表一編號4部分，被告於109年11月10日1時54分21秒、同日
1時58分54秒分別與吳偉維電話聯絡相約見面（警卷第192-193頁）。該2次通話內容雖未言及交易毒品之事，但被告於偵查中供稱當天我是跟吳偉維約在○○路的麥當勞旁邊的巷子見面，吳偉維就問我有無甲基安非他命，我就說沒有，我就帶吳偉維去找我的另一個藥頭，吳偉維是把錢交給我，我把錢交給藥頭，藥頭把甲基安非他命給我，我再把甲基安非他命給吳偉維， 吳偉雄 沒有辦法與藥頭聯絡（偵7207號卷第43頁）。被告並就其販賣第二級毒品甲基安非他命與吳偉維為認罪陳述（偵卷第45頁），可見被告當日與吳偉維電話聯絡相約見面，確是為買賣甲基安非他命一事。再佐以證人吳偉維上開證詞，吳偉維與被告上手無法直接聯絡交易，就被告何時以何方式與藥頭聯絡，亦無所知，有關交易價格被告可決定；及依被告與吳偉維通訊監察譯文所示，被告表示「沒辦法先一半嗎？」、「早上多五成」、「要就出發阿」、「你往○○開開到○○打給我」等語，被告可以決定吳偉維先付一半購毒價金，若非當下出發至○○區購買，而是早上才要購買毒品，購買毒品之價格要加價五成等情，可見被告接受吳偉維提出購買甲基安非他命後，可自行決定毒品價金交付方式，對於交易地點、取得毒品管道均有自主決定權，並向吳偉維直接收取價金，交付毒品與吳偉維，自己完成甲基安非他命之交易，並阻斷吳偉維與藥頭聯繫管道，被告應係立於賣方立場，自行向上游（藥頭）取得貨源後，以己力出售，而為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，並非單純立於買方立場，幫助吳偉維向藥頭購買甲基安非他命（最高法院107年度台上字第417號判決意旨可資參照），被告於原審辯稱代購毒品云云，亦無足取。
五、綜上，被告有附表一編號1-4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，上訴意旨所指，均無可採，被告上訴為無理由，應予駁回。
六、至被告附表一編號4販賣甲基安非他命時間，檢察官起訴書附表編號4及原判決附表一編號4，雖均認於109年11月10日1時54分後某時許，但稽之被告與吳偉維當日有2次通話，時間分別為109年11月10日1時54分21秒，另一次為同日1時58分54秒（警卷第192-194頁），依該通訊監察譯文所載，第2通電話時，被告與吳偉維尚未見面；被告於警詢中供稱該2通電話是吳偉維要其去找他，要帶他去找另一藥頭購買毒品（警卷第12頁）；而證人吳偉維於原審亦證稱第2通電話後才與被告見面（原審卷一第343頁），足認被告此部分販賣甲基安非他命時間，應是第2通電話即「109年11月10日1時58分54秒通話後某時許」，可堪認定。起訴書附表編號4及原判決附表一編號4所載犯罪時間尚屬有誤，應予更正。且此部分並不影響判決結果，爰不予撤銷，併此指明。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國112年3月23日
刑事第二庭審判長法官楊清安
法官蕭于哲法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許睿軒中華民國112年3月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第582號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告顏意庭
指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7207號、110年度偵字第9069號），本院判決如下：
主文顏意庭犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、顏意庭明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以附表二所示行動電話門號及手機作為聯絡販賣毒品之工具，於附表一各編號所示之時間、地點，以附表所示之方式、金額、數量，分別販賣第二級毒品安非他命予方宗裕、吳偉維，共計4次，並收取附表一各該編號所示價金。 嗣經警 依法對 王冠程 所申設手機（IM
EI：00000000000000號）執行通訊監察，發覺手機實際使用人為顏意庭而查獲。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人方宗裕、吳偉維於警詢之陳述，係屬被告顏意庭以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人已爭執其證據能力，復未經檢察官就是否具有可信性之特別情況舉證釋明之，不符合同法第159條之3之例外規定，是方宗裕、吳偉維於警詢之陳述，就被告所涉部分，應認無證據能力。
㈡、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序時表示同意作為證據（本院卷一第217至218頁；本院卷二第48至49頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；其餘各項非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之權利，本院均得採為證據。
二、認定事實所憑依據及理由
㈠、訊據被告固坦承曾與方宗裕聯絡如警卷第21至22頁、第27至29頁、吳偉維聯絡如警卷第43至45頁之通訊監察譯文所示之對話內容，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，並辯稱：伊與方宗裕雖於附表一編號1至2所示時點有通話，但其後均未和方宗裕見面，更遑論販賣毒品，附表一編號3所示時點雖有通話並見面，但該次通話是方宗裕要賣手機給伊以償還欠款，與販賣毒品無關；附表一編號4係因吳偉維沒有購買安非他命之管道，而伊的藥頭不願直接賣毒品給吳偉維，是伊代吳偉維向自己之藥頭購毒品，吳偉維本人亦在現場，並非販賣毒品云云。辯護人亦為被告辯以：就附表一編號2部分，依通訊監察譯文，被告與方宗裕根本沒有碰面，不可能進行毒品交易；就附表一編號3部分，方宗裕於警詢時甚至連交易地點都說錯，足認方宗裕所述不實在；就附表一編號4部分，被告係為當時男友吳偉維向藥頭購買安非他命，未從中獲利，應僅構成幫助施用等語。
㈡、經查，上揭被告坦承及不予爭執之事實，業據其供承在卷（警卷第5至13頁；偵一卷第41至45頁；本院卷一第93至95、215至222、317至344頁；本院卷二第47至70頁），核與證人方宗裕、吳偉維於偵查及審理中之證述相符（他卷第41至47、65至66、91頁；本院卷一第317至344頁）相符，並有通聯調閱查詢單3份、本院109年聲監字第726號通訊監察書、本院109年聲監續字第987號通訊監察書、手機IMEI碼000000000000000與0000000000門號通訊監察譯文（附表一編號1）、手機IMEI碼000000000000000與0000000000、0000000000門號通訊監察譯文（附表一編號2至4）等件在卷可佐（警卷第89至92、99至101、103至105、107至177、179至183、185至210頁），是此部分事實，首堪認定。
㈢、被告有於附表一編號1至3所示之時間、地點及方式，分別販賣第二級毒品安非他命予方宗裕3次：
1.查方宗裕於偵查及審理時均證稱：伊與被告於民國109年10月31日22時20分許，有進行警卷第21頁通訊監察譯文所示之通話，用以向被告購買價值新臺幣（下同）1,000元之安非他命，交易地點在○○路○○○網咖店對面的洗衣店，有完成交易；伊與被告於109年11月9日0時48分許，有進行警卷第21至23頁通訊監察譯文所示之通話，用以向被告購買價值1,000元之安非他命，交易地點在○○路橋下，伊有拿到毒品，伊不確定是當場交付1,000元，亦或暫時賒帳，於其後補齊款項，但伊非常確定被告不曾無償提供安非他命供伊吸食；伊與被告於109年11月11日16時41分許，有進行警卷第27至29頁通訊監察譯文所示之通話，用以向被告購買價值500元之安非他命，交易地點在○○區○○路○○醫院旁的7-11便利商店，有完成交易等語明確（他卷第65頁背面至66頁；本院卷一第320至333頁）。
2.復觀被告於警詢、偵訊時亦陳稱：伊於附表一編號1至3所示時點與方宗裕通話後，均有為販賣安非他命事宜與方宗裕碰面，另伊與方宗裕於附表一編號2所示時、地碰面後，伊有交付安非他命予方宗裕等語（警卷5至13頁；偵一卷第41至45頁），與方宗裕偵訊、審理時證稱於附表一編號1至3所示時間與被告聯絡係為購買安非他命，且兩人確有於附表一編號1至3所時間、地點碰面、約定交易之毒品為安非他命等節俱均相符。另細譯被告與方宗裕於警卷第21至23頁所示通話內容，兩人於109年11月9日0時48分許通話時，使用「你有東西嗎？」、「現在有嗎？」、「現在有啊！現金喔！」等隱晦之用語代稱其等所討論之交易客體及交易方式，雖始終未言明討論客體，但卻存有相當默契而能對答流暢、相互理解，此情要與交易毒品之雙方於通話中為免監聽或遭旁人察覺，而多以代稱、隱晦之言詞表示毒品交易種類、數量及金額之常態相符。
3.綜合上情，足徵證人方宗裕之證述屬實，且有卷附通訊監察譯文等客觀證據得為補強（警卷第21至23、27至29頁），是被告於附表一編號1至3所示時間、地點、價格販賣第二級毒品安非他命予方宗裕之事實，自堪認定。
4.至被告雖以前詞置辯，並提出其於通訊軟體MESSENGER（下稱MESSENGER）與方宗裕以暱稱「南柯」對話紀錄為佐證，惟被告初於警詢、偵訊時均稱：伊於附表一編號1至3所示時點與方宗裕通話後，均有為販賣安非他命事宜與方宗裕碰面，於附表一編號1、3所示時間、地點與方宗裕碰面後，因為方宗裕想要用賒欠的，所以未完成交易，另伊與方宗裕於附表一編號2所示時、地碰面後，伊有無償提供安非他命予方宗裕施用等語（警卷5至13頁；偵一卷第41至45頁），然於本院準備程序時卻稱：伊於附表一編號1至3所示時間、地點根本未與方宗裕見面，後又於本院審理時又改稱雖於附表一編號3所示時間、地點與方宗裕約見面，僅係因方宗裕要賣手機給伊以清償借款云云（本院卷一第96頁），則被告歷次辯詞前後矛盾，且每次所述均有不同之處，已難令本院遽信。
5.被告固提出其於109年11月9日10時17分於MESSENGER向暱稱為「南柯」之方宗裕稱：「還有要嗎」對話紀錄，並據以辯稱其並未於附表一編號2所示時間即109年11月9日0時48分許與方宗裕碰面交易毒品，否則不會於同日10時17分有上開對話云云。然觀諸被告前開MESSENGER對話紀錄所示時間為109年11月9日10時17分，與附表一編號2所示通話時間即109年11月9日0時48分許相差9個多小時，已難證明被告所提MESSENGER對話紀錄與附表一編號2之交易有關，況方宗裕亦於審理時證稱，其曾於一日內與被告進行兩次以上之毒品交易等語（本院卷一第332頁），是109年11月9日10時17分對話紀錄是否為另一次毒品交易之對話並非無疑，從而，自難以前開對話為被告有利之認定。另辯護人亦執警卷第187至188頁所示被告與方宗裕於109年11月9日0時55分之通訊監察譯文，據其中方宗裕向被告稱：「你現在才在講，我哪有辦法！」、被告向方宗裕稱：「所以現在沒有錢！…」等對話，辯稱：從前開相距5分多中的通訊監察譯文對話可以佐證，被告當日因方宗裕無法提出購毒現金而未完成交易云云，惟觀諸二人於同一通聯紀錄其後對話，方宗裕向被告稱：「我問一下有沒有人要拉」，被告後向方宗裕稱：「好啦！你問一下！…」乙節（警卷第187至188頁），足以佐證被告與方宗裕間毒品交易並未因方宗裕暫無現金而作罷，且前開方宗裕回覆被告之對話紀錄亦與方宗裕於偵訊中證稱於附表一編號2所示時間、地點有幫朋友購買安非他命乙節相符，益徵方宗裕證述其與被告確有於附表一編號2所示時間、地點交易安非他命屬實，而辯護人所辯，尚無足採。
6.又被告另提出其與暱稱為「南柯」之方宗裕於109年11月11日15時35分於MESSENGER對話紀錄擷圖，對話由方宗裕先向被告稱：「要不要i6s」、「32g，電池健康度98％，我朋友的，8-9成新」、「要的話2000」，被告回覆方宗裕：「你去給別人收吧收一收再拿現金來給我」、「你要我收我頂多1500」等語（本院卷一第371至373頁），被告並據前開對話紀錄辯稱：前開對話時間與附表一編號3所示交易時間接近，是其與方宗裕於附表一編號3所示時間、地點見面係為交易IPHONE手機以清償方宗裕之借款，而非販賣毒品云云，然觀諸被告就其與方宗裕究竟有無於附表一編號3所示時地見面，先於警詢、偵訊承認有見面討論交易毒品事宜，後於準備程序時先否認有見面，再於審理時改稱有見面，但見面係為了買賣手機，前後說詞反覆不一，已難盡信。反觀方宗裕自偵訊、審理時均一致堅定證稱，其與被告於附表一編號3所示時間地點見面就是為了幫朋友向被告購買第二級毒品安非他命，前開對話談及賣IPHONE手機，係為了將手機賣給被告後，拿出賣手機之價金購買毒品等語明確（本院卷一第329至332頁）且與通訊監察譯文與前述對話紀錄擷圖內容相符，足認方宗裕所言非虛。復細譯前述對話訊息內被告回覆方宗裕：「你去給別人收吧收一收再『拿現金來給我』」等語可悉，果若如被告辯稱兩人於附表一編號3所示時、地見面係因方宗裕要賣手機給被告，也應是被告要拿錢購買方宗裕所述之手機，焉可能於對話中被告反向與方宗裕稱「再拿現金給我」，益可證方宗裕於審理證稱其賣手機係為幫朋友換取現金向被告購買毒品屬實，被告辯稱附表一編號3所示時間見面係因方宗裕要出賣手機云云，為卸責之詞，諉無足採。至被告雖曾辯稱： 伊繕 打「拿現金來給我」等文字係因方宗裕欠 伊錢 云云，惟尋譯被告與方宗裕後續對話紀錄，方宗裕向被告稱：「1500可以」、「我星期五拿我欠你的400給你」；被告詢問方宗裕：「手機的主人是哪位」；方宗裕回答：「我昨天那個朋友」等語（本院卷一第375頁），更可佐證方宗裕係為朋友與被告討論出賣手機事宜，以為朋友換取現金1500元購買毒品，販賣手機可得之款項與方宗裕星期五才要還給被告之欠款無涉，否則方宗裕不需繕打「我星期五拿我欠你的400給你」，被告亦無需詢問手機主人為何人，在在可證所辯均無足採。
8.末方宗裕雖於偵訊時誤稱附表一編號3之交易地點係在○○區○○路上之7-11便利商店，然於審理時經檢察官當庭提示警卷第25至27頁通訊監察譯文內所載基地台位置為臺南市○○區○○路000號供方宗裕確認後，方宗裕即更正交易地點為○○區○○路上7-11便利商店並證稱：因為伊與被告曾於○○區○○路7-11便利商店交易毒品，亦曾與被告於○○區○○路○○醫院旁7-11便利商店交易毒品，故伊將交易地點搞混，附表一編號3之交易地點是在○○區○○路○○醫院旁7-11便利商店等語（本院卷一第331至333頁），方宗裕前開說法與一般人因多次交易，於警詢時因一時記憶有誤說錯交易地點之常情相類，且方宗裕審理時更正之證述核與通訊監察譯文內所載基地台位置相符，辯護人自不得僅以方宗裕一時誤稱交易地點即率論方宗裕之證述均不足採信。
㈣、被告有於附表一編號4所示之時間、地點及方式，販賣第二級毒品安非他命予吳偉維1次：
1.查吳偉維於偵查、審理均一致證稱：伊與被告於109年11月31日22時20分許，有進行警卷第43至45頁通訊監察譯文所示之通話，並於109年11月10日1時54分，在臺南市○○區○○路麥當勞旁，交付現金2,000元給被告，並自被告處取得等值之安非他命等語明確（他卷第91頁；本院卷一第317至344頁），被告於偵訊時亦坦承於前開時、地販賣安非他命予吳偉維，且有卷附通訊監察譯文等客觀證據得為補強（警卷第43至45頁），是被告於附表一編號4所示時間、地點、價格販賣第二級毒品安非他命予吳偉維之事實，自堪認定。
2.又被告雖於審理時改口否認犯行，並以前詞置辯，惟按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。徵諸被告與吳偉維前述通訊監察譯文可悉，吳偉維均未與被告以外之毒品上游議定過購買毒品之價格、數量、交易時間、交易地點，且被告甚於通訊監察譯文中向吳偉維表示：「沒辦法先一半嗎？」、「早上多五成」、「要就出發阿」、「你往○○開開到○○打給我」等語，足認被告可以決定吳偉維是否可以先付一半購毒價金，且若非當下出發至○○區購買，而是早上才要購買毒品，購買毒品之價格要加價五成，已足認被告對於毒品交易之價格、交付時間、交付地點、取得毒品管道等均有自主決定權，已居於毒品交易主導者之地位，且阻斷吳偉維與被告毒品上游聯繫之可能，吳偉維下次購毒仍須透過此途徑始能取得，被告所為自屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，並非單純充當吳偉維與其毒品上游間之手足、機械性轉交毒品及現金，而與便利他人施用毒品而居間代購之幫助施用情形實有不同。故被告辯稱本案僅係代購毒品性質，並不構成販賣云云，洵無足採。
3.另吳偉維雖於審理時稱：被告只是幫伊去買毒品、被告不會從中賺錢云云，惟經檢察官於審理時再次向吳偉維詰問確認後，吳偉維又改稱：之前在偵訊時稱，本想直接跟被告上游買，但被告不跟伊講上游聯絡方式，所以當天是向被告購買安非他命，伊給被告2,000元，由被告將2,000元交給上游後，被告將安非他命交給伊，至於被告有無從上游處獲得額外好處伊不知道等語（本院卷一第336至338頁），是吳偉維於審理時雖曾有迴護被告之證述，然經檢察官詰問後，吳偉維更改後之證述情節與一般販賣毒品之情節幾無差異，自無由因吳偉維曾有迴護被告之證述而為被告有利之認定。
4.末被告於111年10月5日最後一次審理時稱：當日與上游交易的2,000元，係吳偉維將現金交給上游，再由上游將安非他命親自交給吳偉維云云，該陳述不僅與吳偉維之證述內容不符，且與被告自己之前歷次陳述稱藥頭不想與吳偉維直接交易之辯稱相左，況依常情而言，若被告之上游藥頭確與吳偉維直接交付金錢、毒品，被告本人又何需在電話中為藥頭決定價格且於凌晨親至附表一編號4所示交易地點，是被告所辯顯與常情相違，自難憑採。
㈤、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。又販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。就本案情節而論，被告與方宗裕並無特殊情誼，是依常情研判，倘非有利可圖，被告當無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予方宗裕之可能，是被告主觀上自有於與方宗裕交易毒品中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖。又被告於附表一編號4所示時地與吳偉維見面時，以有償之方式，向吳偉維收取金錢並交付毒品，外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，又被告與吳偉維當時雖為男女朋友，然吳偉維於偵訊自陳2人交往時間僅2週（他卷第91頁），情誼難謂深厚，如未於買賣過程中賺取利潤，被告自無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險交付毒品予吳偉維，本案復無其他積極事證足認被告並未賺取如量差、供己施用毒品等利得，依上開說明，自應認被告於與吳偉維交易毒品中賺取量差、供己施用毒品等利得以牟利之意圖。
㈥、犯罪事實之更正
1.按刑事訴訟之審判，雖採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判（最高法院95年度台上字第1271號判決意旨參照）。
2.查起訴書附表編號3所載犯罪地點為「臺南市○○區○○路000號之便利商店」，然本院於審理時已透過核對警卷第25至27頁通訊監察譯文內所載基地台位置為臺南市○○區○○路000號，並於訊問時向方宗裕確認交易地點（本院卷一第333頁），已得確認正確犯罪地點為「臺南市○○區○○路上之便利商店前」，是起訴書所為上開犯罪地點認定即屬有誤，本院爰於不妨害基本社會事實同一之範圍內，逕為更正如附表一編號3所示。
3.查起訴書附表一編號4所載交易金額為「1,000元」，然被告與吳偉維於審理時均稱該次交易金額為「2,000元」（本院卷一第335頁；本院卷二第64頁），已得確認正確交易金額為「2,000元」，是起訴書所為上開交易金額認定即屬有誤，本院爰於不妨害基本社會事實同一之範圍內，逕為更正如附表一編號4所示。
三、論罪科刑
㈠、核被告如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有所販賣第二級毒品之低度行為，均為前揭販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不論罪。被告前開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡、檢察官於提起公訴及審理時，未及就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張並具體指出證明方法，故參酌最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由，無從依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告雖供出其毒品來源為「 翁崇凱 」、「 蔡秉昱 」（警卷第12頁），然本院就此部分函詢後，臺南市政府警察局第五分局於111年5月6日以南市警五偵字第1110259791號函覆以：經調查後，無相關事證足資證「蔡秉昱」、「翁崇凱」為嫌疑人顏意庭毒品來源等語（本院卷一第249頁）；臺灣臺南地方檢察署於111年5月9日以南檢文篤110偵7207字第1119031654號函覆以：被告指認「翁崇凱」販賣毒品部分，業經本署檢察官以110年度偵字第18145號為不起訴處分；另「翁崇凱」後因案入獄，故未再執行通訊監察，且「蔡秉昱」非販賣毒品之人，是本件未查獲毒品來源等語（本院卷一第251頁），是此部分與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件未合，被告本案犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。
㈣、本案有刑法第59條酌減其刑之適用
1.按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為上述刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2.查被告如附表一各編號所示販賣安非他命予方宗裕、吳偉維等4次犯行，販賣金額僅500元至2,000元不等，所獲利益甚微，危害程度亦非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡以被告此部分所涉情節，倘依法定刑度科處，實屬情輕法重，在客觀上非無足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定就其上開犯行，均減輕其刑。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第2482號分別判處有期徒刑3月、2月，並定應執行有期徒刑4月確定（下稱A案）；後再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第5487號判決有期徒刑4月確定（下稱B案）。A、B案件接續執行，被告於107年7月12日入監，108年3月11日因徒刑執行完畢出監，應深知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟再為本案販賣安非他命以牟利之犯行，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，所為殊值非難，且犯後猶否認犯行，難認其態度良好，另衡以被告各該犯行之販毒金額、方式、素行，以及被告於本院審理時自陳○○畢業之智識程度，已婚，育有2子，分別為4歲、1歲，1子由前夫扶養，1子由其扶養，因其與先生有家庭暴力防治法之訴訟正在進行，故目前與受其扶養之子女及保母同住，目前從事○○○○○○，月薪約0萬至0萬元（本院卷二第66頁）等一切情狀，就被告所犯之各罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開各罪，犯罪時間集中於109年10月至11月間，販賣之對象為方宗裕、吳偉維等二人，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯如附表一各罪所處之刑，定應執行刑如主文所示。
四、沒收
㈠、查被告如附表一各編號所示販賣毒品價金，依其與購毒者交易情形，均已收取，業經認定如前，各為其販賣第二級毒品所得財物，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告各該罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、被告係以附表二所示行動電話門號與手機聯繫附表一各編號所示販賣毒品犯行，有本院109年聲監字第726號通訊監察書、手機IMEI碼000000000000000與0000000000門號通訊監察譯文、手機IMEI碼000000000000000與0000000000、0000000000門號通訊監察譯文在卷可佐（警卷第103至104、107至17
7、185至210頁），附表二所示門號SIM卡1張與手機1支俱為販賣本案本案第二級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告各該罪責項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至被告雖於審理時稱，扣案SAMSUNG手機1支為其供販賣本案毒品所用，然被告扣案之SAMSUNG手機之IMEI碼為000000000000000、000000000000000，與附表二所示販賣本案毒品手機之IMEI碼不同，是該扣案之SAMSUNG手機1支非屬供被告販賣本案第二級毒品所用之物甚明，自無由對之宣告沒收，附此敘明。
㈢、上開多數沒收之物，依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官陳于文、蔡宜玲到庭執行職務。
中華民國111年10月28日
刑事第五庭審判長法官陳振謙
法官鄭銘仁法官茆怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雯庭中華民國111年10月28日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（新臺幣）編號購毒者時間地點販賣方式交易金額主文1方宗裕109年10月31日22時20分後某時許臺南市○區○○路0段000號○○○電子遊藝場附近之洗衣店方宗裕以其手機門號0000000000號與顏意庭之手機門號0000000000號電話聯絡交易第二級毒品安非他命1包（重量不詳）1,000元顏意庭販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 肆月。未扣案如附表二各編號所示之犯罪工具及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2109年11月9日0時48分後某時許臺南市○○區○○橋下方宗裕以其手機門號0000000000號與顏意庭之手機門號0000000000號電話聯絡交易第二級毒品安非他命1包（重量不詳）1,000元顏意庭販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案如附表二各編號所示之犯罪工具及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3109年11月11日16時41分後某時許臺南市○○區○○路上（起訴書誤載為○○路，應予更正）之便利商店前方宗裕以其手機門號0000000000號與顏意庭之手機門號0000000000號電話聯絡交易第二級毒品安非他命1包（重量不詳）500元顏意庭販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案如附表二各編號所示之犯罪工具及犯罪所得新臺幣伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4吳偉維109年11月10日1時54分後某時許臺南市○○區○○路之麥當勞吳偉維以其手機門號0000000000號與顏意庭之手機門號0000000000號電話聯絡交易第二級毒品安非他命1包（重量不詳）2,000元（起訴書誤載為1,000元，應予更正）顏意庭販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案如附表二各編號所示之犯罪工具及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號物品數量及名稱備註1手機1支（IMEI碼：000000000000000號）依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。2SIM卡1張（門號：0000000000）依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。