裁判字號：臺灣高等法院93年毒抗字第268號刑事裁定
裁判日期：民國93年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定九十三年度毒抗字第二六八號
抗告人即被告甲○○右抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度毒聲字第五一九號，中華民國九十三年四月十六日裁定（臺灣 臺北 地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一八一七號、臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三六六五號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、檢察官聲請意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國九十二年四月四日，以九十一年度毒偵字第二八九八號為不起訴處分確定在案；詎不知悔改，復基於施用毒品之犯意，於九十二年九月三日為警採尿前之七十二小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品ＭＤＭＡ，嗣經警於同日二十三時三十分許，在臺北縣三重市○○街○○巷○弄○號四樓查獲。訊據被告矢口否認前揭犯行，惟查，被告為警查獲後經採尿送驗，確呈毒品ＭＤＭＡ陽性反應，此有明生生物科技股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告書一紙附卷可稽，並有毒品ＭＤＭＡ二顆、Ｋ他命三瓶扣案可資佐證，是被告所辯，顯不足採信，其施用毒品犯行堪予認定。爰依修正前毒品危害防制條例第二十條第一項及觀察勒戒處分執行條例第三條第一項之規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、經查：犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。本件被告被查獲時，所採集之尿液經送請明生生物科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法（ＧＣ／ＭＳ）為確認分析後，結果確呈第二級毒品ＭＤＭＡ陽性反應，此有該公司濫用藥物檢體檢驗報告一紙在卷可稽（見偵字第一八一七號卷第五十四頁）。又氣相層析質譜儀分析法係目前進一步確認藥物篩檢結果時，所最常採用之確認方法，在良好操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾無偽陽性反應可言，此為本院職務上所已知之事實。而依據DispositionofToxicDrugsChemicialsinman第五版記載，施用ＭＤＭＡ後三天內，有施用劑量65%以ＭＤＭＡ原態自尿液排出，7%以其代謝物ＭＤＡ排出，惟由於可測得之最長時間與使用劑量、使用頻率、被採樣者飲用水量之多寡及其體內代謝情況等因素皆有關係，故依個案而異，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年四月三十日管證字第一○五四一二號函示意見附卷可參。此外復有被告持有之第二級毒品ＭＤＭＡ二顆扣案可考。是被告於被查獲採尿前三天內某一時點應有施用第二級毒品ＭＤＭＡ，本件被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品ＭＤＭＡ犯行，堪以認定。
三、抗告意旨略以：本件抗告人於遭警捕時，因罹患感冒而服用多量之感冒藥劑，且抗告人自始均否認施用毒品，原審未依「酵素免疫分析或薄層定性分析」及「氣（液）相層析、質譜分析」兩者結果交叉比對，而僅以其一之鑑定方法為之，對於鑑定之結論自非周延且非無誤判之情形。又若僅以氣象層析質譜分析法，作為對於毒品鑑定分析準確之前提，係須「在良好操作條件下」，此亦為原審裁定理由所明文揭示，然本件僅以一種鑑定方法為鑑定（並非交叉比對），對於鑑定公司所為氣象層析質譜分析之鑑定方法，是否為合格、取得認證之技師所操作及實驗所得之報告等，原審均未敘明，顯有裁定未載理由之違誤。抗告人於遭警逮捕期間，因感冒而服用多量之感冒藥劑，且遭查獲之ＭＤＭＡ及Ｋ他命等，並非在抗告人住處所查獲，何得直接逕推論係屬抗告人所有，亦嫌速斷為由，提出本件抗告要求撤銷原裁定，另為適法處分云云。惟查，按煙毒檢驗之步驟主要分為『篩檢』與『確認』，以螢光偏極免疫學分析法、薄層分析法篩檢，或可能有干擾因素，造成偽陽性反應（即會有服用安非他命或嗎啡等毒品以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡之毒品反應情形）、或偽陰性反應（即有服用安非他命或嗎啡等毒品，但尿液中卻無安非他命或嗎啡反應之情形），上開篩檢方法之錯誤百分率並非一固定值，而是在不同之條件下有不同之錯誤百分比，但如以氣相層析質譜儀分析法做確認，則無造成偽陽性反應之虞。本件抗告人前開尿液經送明生生物科技股份有限公司鑑驗結果，經以酵素免疫學分析法（ＥＩＡ）為初部檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）覆驗後，確認檢驗結果呈第二級毒品ＭＤＭＡ陽性反應，此有該公司濫用藥物檢體檢驗報告函文在卷可參（見偵字第一八一七號卷第五十四頁），且就抗告人尿液鑑驗之實施，亦經鑑定人陳志誠具結在卷足稽（見同上偵查卷第五十九頁），當無因鑑驗方法不完備抑或鑑驗程序不確實，而有造成偽陽性反應之可能，是抗告人未具證據，率而指摘前開鑑驗結果有所違誤，尚非可採。再者，抗告人另辯以其於遭警逮捕時，曾服用多量之感冒藥，以致造成不實之偽陽性反應云云，然亦未據抗告人提出服用之感冒藥物，以供送請鑑驗查核，且抗告人是否確有服用多量感冒藥物，致有引發施用毒品之偽陽性反應，亦無證據足資證明，是核其所辯，不可採信。而本件檢驗既經氣相層析質譜儀法確認抗告人尿液檢驗呈第二級毒品ＭＤＭＡ陽性反應，且員警於抗告人所有車號00－0000自小客車內起獲淺粉紅色藥錠、深粉紅色藥錠均檢驗出第二級毒品ＭＤＭＡ成份，亦有臺北市政府警察局九十二年十月一日北市鑑毒字第六五一號鑑驗通知書在卷可佐（同上開偵查卷第三十三頁），應係施用第二級毒品ＭＤＭＡ所致無疑。從而抗告人於採尿前三天內某一時點確有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，至堪明確。
四、復按，毒品危害防制條例（下稱舊法）於九十二年七月九日修正公布，並自修正後六個月即九十三年一月九日起施行（下稱新法），依新法第二十三條第二項規定，被告觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應依法追訴。倠依舊法第二十條第三項規定，被告於前案毒品案件，經觀察勒戒認無繼續施用傾向者，為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，應向法院聲請觀察勒戒，若無繼續施用毒品傾向，檢察官即應為不起訴處分。兩者相較之下，舊法之規定顯較有利於被告，依刑法第二條從新從輕原則及毒品危害防制條例新法第三十五條第二項規定，本件應適用舊法第二十條第三項之規定。從而，原審據檢察官之聲請，依修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項、修正前毒品危害防制條例第二十條第三項、觀察勒戒處分執行條例第三條第一項之規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經核並無不合，應予維持。抗告人猶執前詞提起抗告，指摘原審裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條裁定如主文。
中華民國九十三年七月二日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官李英豪右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官鄭信昱中華民國九十三年七月六日