臺灣高雄地方法院95年度簡字第4338號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡字第4338號刑事判決

裁判日期：民國95年08月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決95年度簡字第4338號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度毒偵字第4866號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（其中壹包驗前淨重零點壹玖公克，驗後淨重零點壹柒公克，另壹包驗前淨重零點壹伍公克，驗後淨重零點壹叁公克）、殘有第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器壹個均沒收銷燬；又持有第一級毒品，累犯，處拘役柒拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零伍公克，空包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬之。
事實及理由
一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第680號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於89年2月6日以89年度毒偵字第690號不起訴處分確定。復於5年內再犯，於92年9月22日23時50分許採尿時回溯96小時內，施用第二級毒品安非他命1次，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第1329號判處有期徒刑3月確定，於94年1月31日易科罰金執行完畢。詎仍不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，仍於前次施用毒品後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於95年4月26日起迄95年5月5日1時10分許回溯24小時內某時止，在雲林縣麥寮鄉某工寮內及其他不詳縣市內，以將甲基安非他命置於玻璃球上燒烤之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次；甲○○另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時間、地點，取得第1級毒品海洛因1小包（淨重0.05公克、空包裝重0.19公克），而無故持有之。
嗣於95年5月4日23時40分許，因其駕駛之自小客車行跡可疑，為警在高雄縣○○鎮○○路○段上前盤查查獲，並扣得甲○○所有、因畏罪心虛棄置在高雄縣○○鎮○○路○段○○○號前之海洛因1包（淨重0.05公克、空包裝重0.19公克）、安非他命2包（其中1包驗前淨重0.19公克，驗後淨重
0.17公克，另1包驗前淨重0.15公克，驗後淨重0.13公克），並在車內置物箱內扣得甲○○所有殘有第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1個等物，且經其同意採尿送驗後呈甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、被告甲○○固於警詢中坦承持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、玻璃球吸食器之犯行，及於偵查中坦承於95年4月底連續施用第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，惟矢口否認有何於同年5月5日1時10分許起回溯24小時內某時施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，且於偵查中翻異前詞，改稱：上開毒品及玻璃球吸食器均為 陳萬富 所有云云，惟查：
㈠上開扣案物均為被告所有，業據被告於警詢中坦承不諱，核
與證人陳萬富於警詢中證述之情節相符，且被告於95年4月底連續施用第二級毒品2次，亦經被告於偵查中供述在卷，另為警查獲時扣案之疑似海洛因粉末1包，經送請法務部調查局鑑定結果，認確含第一級毒品海洛因成份（淨重0.05公克，空包裝重0.19公克），此有法務部調查局95年6月2日調科壹字第220023416號鑑定通知書1紙在卷可憑，而疑似甲基安非他命晶體2包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，認確含第二級毒品甲基安非他命成分（其中
1包驗前淨重0.19公克，驗後淨重0.17公克，另1包驗前淨重0.15公克，驗後淨重0.13公克），此有上開醫院95年7月
25日編號0000-000、0000-000號檢驗報告2紙存卷可參，又扣案之玻璃球吸食器經送請上開醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此亦有上開醫院95年7月25日報告編號0000-000號檢驗報告附卷可查，此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷足憑。足認被告警詢中坦承上開扣案物均為其所有，且於95年4月底連續施用第二級毒品甲基安非他命之自白與事實相符，應堪採為認定有罪之證據。㈡被告為警查獲後，於95年5月5日1時10分許所採集之尿液
，經臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜法（GC/MS方式）檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有上開醫院95年5月26日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及嫌疑人尿液採證代碼對照表各1張附卷可稽。
㈢按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內可
自尿液中排出，而尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢壹字第4529號函可查。
㈣再者，臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告載明係以氣相層
析質譜法（GC／MS）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為「若以氣相層析質譜儀（GC／MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經該院83年4月7日以83北總內字第3059號函示明確。
㈤準此，被告為警查獲後，於95年5月5日1時10分許所採集
之尿液，既經氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，顯見被告確有於採尿時起回溯24小時內之某時，在不詳縣市內施用第二級毒品甲基安非他命之事實。㈥綜上足認，被告持有第一級毒品及連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第680號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於89年2月6日以89年度毒偵字第690號不起訴處分確定。復於5年內再犯，於92年9月22日23時50分許採尿時回溯96小時內，施用第二級毒品安非他命1次，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第1329號判處有期徒刑3月確定，於94年1月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院93年度桃簡字第1329號判決書各1紙在卷可按。是被告於觀察、勒戒執行完畢之5年內已經再犯，而被依法追訴處罰，本件被訴犯罪事實雖為初犯觀察、勒戒執行完畢釋放5年後，然與毒品危害防制條例第20條第
3項規定之「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即5年期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言（最高法院95年度台非字第65號判決意旨參照）。被告本件施用第二級毒品之事實，事證明確，應予依法論科。
四、查被告甲○○行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠被告行為後業已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告所犯數
次施用第二級毒品犯行，即應論以數罪分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯。
㈡被告行為時刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或
受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意再犯者為限，並刪除依軍法受裁判者，不適用累犯之規定。被告前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第1329號判處有期徒刑3月確定，於94年1月31日易科罰金執行完畢，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。
㈢被告於行為時之刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本
刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上、300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上、900元以下折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈣綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原
則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。
五、按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品及同條項第2款所稱之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告施用第二級毒品前後，持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告持有之第一級毒品海洛因數量，未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定持有第一級毒品淨重5公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第11條第
4項加重其刑之適用，併予敘明。又被告前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第1329號判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依修正前刑法第47條加重其刑，並就施用第二級毒品罪之部分依法遞加之。爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒絕其毒癮，非但無故持有第一級毒品海洛因，復再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，並於犯後否認部分犯行，態度難認良好，惟念其所犯為自戕行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.05公克，空包裝重0.19公克），及第二級毒品甲基安非他命2包（其中1包驗前淨重0.19公克，驗後淨重0.17公克，另1包驗前淨重0.15公克，驗後淨重0.13公克），分別屬查獲之第一、二級毒品，殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1個，已難與第二級毒品甲基安非他命析離，亦屬查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。
六、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第1項、第450條，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第11條前段、第
2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國95年8月24日
鳳山簡易庭法官林芳華以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
中華民國95年8月24日
書記官黃靖媛附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50,000元以下罰金。