裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國101年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第149號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蔡念潔選任辯護人沙洪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第2877號），本院判決如下：
主文蔡念潔所犯如附表「所犯罪名」欄所示之罪，各處刑如附表「宣告刑」欄所示，應執行有期徒刑 陸年 ；扣案之TATUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新台幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蔡念潔明知安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟分別為下列犯行， 嗣經警 於民國
101年2月23日上午6時45分許，在其位於新北市○里區○○路○段○○○號8樓住處執行搜索查獲，並扣得其所有供聯絡下列犯行所用之TATUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），該等犯行始為警所悉：
（一）蔡念潔於100年10月19日前2、3日（起訴書記載為100年10月19日前某日，業經公訴檢察官當庭補充），以門號0000000000號行動電話，接獲 李惠玲 以門號0000000000號行動電話撥打之來電，李惠玲表示欲以新台幣（下同）1萬5,000元之價格，向蔡念潔購買第二級毒品安非他命等情，蔡念潔表示同意後，於當日在其前址住處，基於意圖營利之犯意，將淨重6公克之第二級毒品安非他命販賣予李惠玲，並收受李惠玲交付之現金5,000元，尚餘1萬元未支付。
（二）蔡念潔於100年11月2日晚間，以門號0000000000號行動電話，接獲李惠玲以門號0000000000號行動電話撥打之來電相約見面，蔡念潔與李惠玲遂於同日晚間11時許（起訴書記載為100年10月19日至100年11月3日間某日，業經公訴檢察官當庭補充），在蔡念潔上址住處見面，李惠玲表示欲以1萬元之價格，向蔡念潔購買第二級毒品安非他命等情，蔡念潔表示同意後，基於意圖營利之犯意，將淨重4公克之第二級毒品安非他命販賣予李惠玲，並收受李惠玲交付之現金5,000元，尚餘5,000元未支付。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人李惠玲於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人李惠玲於警詢時之證述，雖為被告蔡念潔以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議；又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就此審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
三、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參（見臺灣士林地方法院檢察署101年度警聲搜字第325號卷第6至17頁），程序未見違法情事；又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
貳、事實認定方面
一、上開事實，業經被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見前開檢察署101年度偵字第2877號卷第68、107頁，本院101年度聲羈字第61號卷第8頁、101年度偵聲字第73號卷第14頁反面、101年度訴字第149號卷第13頁反面、第37頁反面、第58頁反面、第61頁反面至第62頁），核與證人李惠玲之證述相符（見前開檢察署101年度偵字第2877號卷第30至32、
100至102頁），另有通訊監察譯文附卷可稽（見前開檢察署101年度偵字第2877號卷第34、36至37頁），足認被告之自白與事實相符。
二、次按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告為智識正常之成年人，對於安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，而被告與李惠玲雖屬朋友關係，然倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，被告當無甘冒重典依購入價格轉售之理；又被告自承其每販賣1公克安非他命予李惠玲，即可獲利100元等情（見本院101年度訴字第149號卷第13頁反面、第62頁），可知被告販賣安非他命予李惠玲，得從中獲取價差之利潤，堪信被告於上開時、地，分別有償交付安非他命予李惠玲，主觀上應具有營利之意圖，故本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
叁、法律適用方面
一、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，被告於上開時、地，販賣安非他命予李惠玲，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告所為上開2次販賣安非他命行為，販賣時間互異，犯意應屬各別，應予分論併罰。
三、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。經查：
（一）被告於偵查及審判中，對於其所為前述2次販賣第二級毒品之犯行，均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（二）至於被告於偵查時雖供出毒品來源（見前開檢察署101年度偵字第2877號第67、69頁），然因被告僅提供毒品來源者之綽號，無其他具體資料以供追查上游，迄今未查獲其他正犯或共犯等情，此有前開檢察署101年7月3日士檢 朝安 101偵2877字第6373號函在卷可佐（見本院101年度訴字第149號卷第56頁），顯與上開毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，即無從適用該項規定減免其刑，附此敘明。
四、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件辯護人固辯稱被告販賣毒品之對象單一，所獲利得數額甚少，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，惟被告所為本件2次犯行，分別係以
1萬5,000元及1萬元之價格，販賣淨重6公克及4公克之安非他命，足見其販賣毒品之價格甚高，販賣安非他命之數量亦非微量，本院認就其所為該等犯行，經以前述規定減刑後，減刑後之最低度刑並無過重之情形，即無適用首揭規定之餘地。
五、爰審酌被告明知安非他命為列管之第二級毒品，竟為圖不法利得，為上述販賣安非他命之犯行，增加安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，所為甚非可取，惟被告販賣安非他命之對象僅李惠玲1人，且被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，並表悔悟，犯後態度尚屬良好，又其前除於84年間，因違反麻醉藥品管制條例案件，經法院判處有期徒刑5年6月確定外，即未因案經法院判刑紀錄等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，並依法定其應執行之刑。
六、沒收部分
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。本件被告於前開時、地，分別以1萬5,000元、1萬元之價格，販賣第二級毒品予李惠玲，各已收受價金5,000元，是就被告因此2次犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。復因本件犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告就販賣第二級毒品予李惠玲所得之財物，應負以財產抵償之責任。
（二）又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號號判決意旨參照）。本件扣案TATUNG廠牌行動電話搭配之門號0000000000號SIM卡，係 戴慶義 向遠傳電信股份有限公司申辦使用，該SIM卡自啟用日起即歸申辦人所有，門號於終止或解除契約時不須繳回，此有門號申辦人資料及遠傳電信股份有限公司97年4月10日遠傳（企營）字第09710300937號函附卷可稽（見本院
101年度訴字第149號卷第32至33、35頁）；又被告陳稱扣案TATUNG廠牌行動電話搭配之門號0000000000號SIM卡，係其夫戴慶義申辦後贈與其使用，無需返還戴慶義，且該行動電話為其所有供與李惠玲聯絡前開販賣第二級毒品犯罪所用之物等情（見本院101年度訴字第149號卷第38頁、第39頁反面），復經證人李惠玲證述明確（見前開檢察署101年度偵字第2877號卷第30頁），並有前述通訊監察譯文為憑，堪認上開扣案之行動電話及搭配使用之SIM卡，為被告所有供為本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，即應依首揭規定宣告沒收。
（三）另警方於前開時、地，查獲被告持有之白色結晶體4包，經鑑定後，固均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心101年4月13日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可憑（見前開檢察署101年度偵字第2877號卷第111至114頁），惟被告陳稱該等甲基安非他命係其於101年2月初購得等情（見本院101年度訴字第149號卷第14頁），足見該等甲基安非他命係被告為本件2次販賣毒品犯行後，始購得持有，即難認與本件犯行具有關聯性，自不得於本案宣告沒收銷燬，應另由檢察官為適法處置。又前開扣案行動電話搭配之門號0000000000號SIM卡，雖屬被告個人申辦所有，此有門號申辦人資料可佐（見本院101年度訴字第149號卷第34頁），然證人李惠玲證稱其均係撥打行動電話門號0000000000號與被告聯絡等語（見前開檢察署101年度偵字第2877號卷第30頁），復無其他證據足以證明被告為本件
2次犯行時，曾使用行動電話門號0000000000號，自難認該門號係供本件犯罪所用，亦無從宣告沒收，是檢察官就扣案之甲基安非他命及門號0000000000號SIM卡，分別請求宣告沒收銷燬及沒收等情，應非有據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。
中華民國101年7月30日
刑事第八庭審判長法官楊秀枝
法官黃翰義法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月30日
書記官謝金宏附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌──┬────────┬────────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────────┼────────┼────────────────┤│1│如事實欄一（一）│販賣第二級毒品。│處有期徒刑肆年貳月；扣案之TATUNG│││所示之犯罪事實││廠牌行動電話壹支（含門號○九五五│││││六一八三五二號SIM卡壹張），沒收│││││之；未扣案之販賣第二級毒品所得之│││││財物新台幣伍仟元，沒收之，如全部│││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││││。│├──┼────────┼────────┼────────────────┤│2│如事實欄一（二）│販賣第二級毒品。│處有期徒刑肆年；扣案之TATUNG廠牌│││所示之犯罪事實││行動電話壹支（含門號○九五五六一│││││八三五二號SIM卡壹張），沒收之；│││││未扣案之販賣第二級毒品所得之財物│││││新台幣伍仟元，沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────────┴────────┴────────────────┘