臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第347號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第347號刑事判決

裁判日期：民國96年02月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第347號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2626號中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3460號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、被告上訴意旨略以：Ⅰ扣案之四包白粉並非毒品海洛因而係葡萄糖；Ⅱ原審量刑過重，請求減輕云云。
三、惟查：㈠扣案之白粉四包經送請法務部調查局鑑定結果，確定均含有
毒品海洛因成份，合計淨重０．８４公克等情，有該局九十五年九月九日調科壹字第9523012740號函附原審卷可查，是被告所辯扣案白粉為葡萄糖云云，應非事實。
㈡甲○○前因贓物、偽造文書、竊盜及違反毒品危害防制條例
案件，分別經法院判處有期徒刑4月、6月、1年4月及1年確定，定應執行刑為有期徒刑3年，於民國95年1月27日假釋付保護管束，後撤銷假釋，素行不佳；又因上開毒品案件，經原審法院於91年8月26日裁定送強制戒治，於92年8月26日戒治執行完畢釋放，猶不知悔改，再為本件犯行，本院認施用毒品，除戕害自身之健康、生命外，並已衍生危害家庭之不良後果，且損及社會、國家之整體利益，自應受相當之刑罰制裁，始符社會正義，參酌施用第一級毒品海洛因之法定刑為六月以上五年以下之罪。原審審酌被告之素行、犯罪之動機、情節、所生危害及其他犯罪情節並犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，量刑尚稱妥適，被告上訴認量刑過重，應無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年2月14日附件臺中地方法院刑事判決95年度訴字第2626號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○男35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台中市○○區○○路一段47號4樓現另案於台灣台中看守所羈押中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3460號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因壹包（合計毛重壹點柒公克）沒收銷燬之；注射針筒壹支、吸管杓子參支、夾鍊袋壹包均沒收；
犯罪事實
一、甲○○前因贓物、偽造文書、竊盜及違反毒品危害防制條例案件，分別經本院判處有期徒刑4月、6月、1年4月及1年確定，定應執行刑為有期徒刑3年，於民國95年1月27日假釋付保護管束，後撤銷假釋，尚有殘刑5月29日待執行（未構成累犯）；又因上開毒品案件，經本院於91年8月26日裁定送強制戒治，於92年8月26日戒治執行完畢釋放。詎甲○○猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後5年內，明知海洛因係第一級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月2日凌晨4時許，在台中市○○區○○路一段47號4樓其住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於95年8月2日11時許，為警持本院搜索票至其位於上址住處搜索查獲，並扣得海洛因4包（合計毛重1.7公克）、其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支、吸管杓子3支、夾鍊袋1包。
二、案經台中縣警察局東勢分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上述事實，業經被告甲○○於本院行準備程序及審理時坦白承認，而被告於95年8月2日經警採尿送驗結果，尿液呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，並有海洛因4包（毛重0.9公克1包、毛重0.3公克2包、毛重0.2公克1包，合計毛重1.7公克）、注射針筒1支、吸管杓子3支、夾鍊袋1包等扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其於上述時地次施用第一級毒品海洛因之事實，應可認定。又被告曾因施用毒品案件，經本院於91年8月26日裁定送強制戒治，於92年8月26日戒治執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可供參考，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用海洛因前之持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告經歷強制戒治之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出所後伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，足徵被告依賴毒品至深，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，惟念及被告於法院審理時尚能坦承犯行，且施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因4包（含與第一級毒品無從析離之包裝袋，合計毛重1.7公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，為違禁物，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；又扣案之注射針筒1支、吸管杓子3支、夾鍊袋1包，均為被告所有，供其施用海洛因所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告甲○○除於前開時、地有施用第一級毒品1次之犯行外，其自95年7月中旬某日起至上開犯罪時間止，另有在上開住處施用第一級毒品海洛因多次之行為，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。公訴人認被告有上述犯行，係以被告於偵查及本院行準備程序時之自白，以及施用毒品行為具有反覆為之之性質，在法律上應評價為「集合犯」等為其論據。經查：
㈠按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院86年台上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
㈡又被告雖自白有此部分之犯行，然遍查全卷並無其他證據足
資佐證，且海洛因及施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，海洛因可檢出之時間為服用後2至4天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0920001495號函釋無訛，而被告於95年8月2日上午11時為警查獲採尿，並扣得海洛因4包、注射針筒1支、吸管杓子3支、夾鍊袋1包等物，尿液中雖檢驗出嗎啡之陽性反應，然此亦僅能證明被告於經警查獲採尿前2至4日內某時曾有施用第一級毒品之犯行，尚難僅憑卷附之尿液檢驗報告1份及扣案之海洛因4包、注射針筒1支、吸管杓子3支、夾鍊袋1包等物即推論被告於其所自白之上開施用毒品之期間內亦有施用第一級毒品之犯行，此部分既無其他補強證據足資佐證，殊難僅以被告之自白即予以論罪科刑，是被告此部分犯罪並不能證明。惟因檢察官認此部分之犯行與上開起訴並經論罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、另，公訴人雖以台灣台中地方法院檢察署95年度毒偵字第3460號移送併辦意旨書，將被告於95年8月2日11時許回溯4日內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，以與本件具集合犯之實質上一罪關係移送本院併辦，然查本件係被告犯施用第一級毒品罪，與併辦之施用第二級毒品罪間，並無任何實質上一罪之關係，尚無從併辦，又復予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第二庭法官陳姵君右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官莊金屏中華民國95年9月29日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。