裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第380號民事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第380號上訴人甲○○○訴訟代理人 許嘉昇 律師被上訴人乙○○訴訟代理人丁○○
丙○○上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年9月20日臺灣臺中地方法院94年度訴字第2743號第一審判決提起上訴，本院於96年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：台中縣○○鄉○○段369、370地號（下稱系爭土地）之土地原屬訴外人丁○○所有，民國（下同）94年間伊經由台灣台中地方法院民事執行處94年度執字第12041號強制執行拍賣程序（債務人為丁○○）拍定取得所有權。座落系爭土地上有被上訴人乙○○所有門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號建物（下稱77號房屋），及原審共同被告 盧明儀 及其母 盧曾葉 所有門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號建物（下稱79號房屋）坐落其上。其中77號房屋係系爭土地前所有權人丁○○興建後，贈與其子即被上訴人，且經被上訴人之訴訟代理人即原地主丁○○自認被上訴人未向其繳納租金或訂立租約等情事，應認該房屋占有系爭土地之權源為使用借貸關係，不得以之對抗上訴人，又丁○○於92年間僅將房屋所有權讓與被上訴人，而該房屋所座落之基地則為丁○○所有，此一房屋及土地分屬不同所有人之情事，在92年間即已形成，與94年間之法院拍賣無涉，亦非法院拍賣之因素造成，應不適用民法第876條；而79號房屋興建時房屋所有權人盧明儀及盧曾葉雖曾為系爭土地共有人之一，然期間既不曾取得系爭土地之全部所有權，且目前亦非系爭土地之所有權人或共有權人，該房屋無民法第425條之l「房地同屬一人」之情形，亦無適用該規定之餘地。
系爭土地於伊經拍賣取得所有權後，上開77號及79號房屋坐落系爭土地即喪失合法使用權源，爰依所有權法律關係，請求被上訴人及原審被告返還系爭土地，聲明：㈠被上訴人應將門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋拆除（坐落基地為台中縣○○鄉○○段○○○○號土地如原判決附圖所示Ａ部分面積232.42平方公尺及同段370地號土地如原判決附圖所示Ａ部分面積109.89平方公尺），並將土地交還上訴人。㈡原審被告盧明儀、 盧明亮 、丁○○、 盧明卿 、 廖盧桃 、 盧明雄 、 盧明德 、 張欽貴 、 張仕政 、 張仕宗 及 張文玲 應將門牌號○○○鄉○○路○○○巷○○號房屋拆除（坐落基地為台中縣○○鄉○○段○○○○號土地如原判決附圖所示Ｂ部分面積156平方公尺及同段370地號土地如原判決附圖所示Ｂ部分面積139.36平方公尺），並將土地交還上訴人。並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
二、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命原審共同被告盧明儀、盧明亮、丁○○、盧明卿、廖盧桃、盧明雄、盧明德、張欽貴、張仕政、張仕宗及張文玲應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號上如原判決附圖所示編號Ｂ部分、面積156平方公尺及同段370地號上如原判決附圖所示Ｂ部分、面積139.36平方公尺土地上建物即門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號建物拆除，並將上開土地交還上訴人，並附條件為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及其假執行之聲請（即請求被上訴人拆屋還地部分）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決上訴人敗訴部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號如原判決附圖所示Ａ部分面積232.42平方公尺及同段370地號土地如原判決附圖所示Ａ部分面積109.89平方公尺（合計342.31平方公尺）土地上建物，即門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋拆除，並將土地交還上訴人。㈢前項判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。併稱：㈠按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文，此規定不因不動產為違章建築而有例外，最高法院62年台上字第2414號著有判例。本件77號房屋丁○○於92年間以贈與方式將該未保存登記建物讓與被上訴人時，並未依法辦理所有權移轉登記，從而贈與即不生效力，被上訴人就77號建物僅有占有管理及使用權，並未取得其所有權，該建物仍屬丁○○一人所有，原判決認77號房屋及所座落之土地自92年起非同屬一人所有之事實，即有未合。㈡系爭77號房屋為第一審共同被告丁○○於64年間興建，惟未經保存登記，丁○○於75年間取得該建物座落之系爭土地所有權，並於83年間將系爭土地持向訴外人神岡農會設定抵押，嗣因合作金庫股份有限公司概括承受神岡農會全部營業權及資產、負債，於91年間該抵押權讓與登記予合作金庫股份有限公司，抵押權人合作金庫執行抵押權時，於94年6月23日由伊拍定，並於94年7月6日取得權利移轉證書，則基於債之相對產，被上訴人自無占有使用系爭土地之權源。㈢被上訴人與丁○○就系爭土地為使用借貸關係，非如租賃有民法第425條規定之適用，亦無成立法定地上權以保護建築物所有權人之必要等語。
三、被上訴人則以：系爭77、79號房屋興建當時，系爭土地為盧明亮、丁○○、盧明卿、盧明雄、盧明德、盧明儀及盧曾葉等七人共有，77、79號房屋於64年分別由系爭土地當時共有人之一之丁○○、盧曾葉興建完成。其中77號房屋於92年由丁○○贈與伊。雖丁○○於83年間將系爭369、370地號土地為訴外人設定抵押權，但訴外人之抵押權並不包含系爭77號房屋，被上訴人自有權使用系爭房屋等語置辯。併聲明：上訴駁回、訴訟費用由上訴人負擔。
四、查座落台中縣○○鄉○○段第369、370號土地上門牌號碼○○○鄉○○路○○○巷○○號房屋為被上訴人之父丁○○於64年間所興建，系爭369、370號土地為被上訴人之父親丁○○所有，於83年僅以土地設定抵押權與合作金庫與 廖阿泉 ，故設定抵押權時系爭土地上已有77號房屋存在；系爭77號房屋於92年由丁○○贈與被上訴人，並變更納稅義務人；目前由被上訴人及其占有輔助人即被上訴人之家人及其父親丁○○居住使用，占用系爭土地如原判決附圖所示A部分；因系爭土地之抵押權人合作金庫聲請對抵押物即系爭土地為強制執行，經由原法院民事執行處94年度執字第12041號強制執行程序，於94年6月23日由上訴人拍定等事實，為兩造所不爭執，有被上訴人提出台中縣神岡鄉公所出具之都市計劃○○○區○○○路○路除新建房屋完工證明申請書影本二紙可稽，並有上訴人提出土地登記謄本及現場占用相片6紙為證，並經原審勘驗及囑託台中縣豐原地政事務所測量人員測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽，經本院調取原法院94年度執字第12041號執行卷宗，有抵押權設定契約書、土地登記謄本、投標書、拍賣筆錄、拍定公告、權利移轉證書附前開卷宗核閱無訛，此部分堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人所有系爭房屋無權占用系爭土地，被上訴人應將系爭77號房屋拆除，並將所占用之系爭土地返還上訴人等語。被上訴人則以前詞置辯，是本件首應審究者為系爭77號房屋對於系爭土地是否得以成立民法第876條之法定地上權抑其他法律關係？按「土地及其土地上之建築物同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。」民法第876條第l項定有明文。按民法第876條第l項規定之立法目的，一在社會經濟公益上之理由，蓋倘使拍定後，建築物與土地所有人各異時，勢必造成建築物無從利用土地之結果，建築物則難逃拆除之厄運，此對社會經濟自屬有害。故為使建築物得持續存在，乃設此規定。另一在基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思。蓋抵押權人既已預見建築物之存在，亦得以該土地上建築物將持續存在，作為其抵押物價值之評價基準。故若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，祗以土地或建築物為抵押權之標的物，而拍賣之物為抵押之土地時，其建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地，拍賣之物為抵押之建築物時，其拍定人視為取得地上權人，使得利用其土地，不致因抵押物拍賣結果，該非抵押物形成無權占有或因而導致地上物須拆除之命運（最高法院79年度台上字第2123號判決參照）。若非因實行抵押權情形而致土地及其上建築物所有人各異，關於其間土地利用關係，依最高法院48年台上宇第1457號判例意旨所示：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」是以法定地上權之要件，應以抵押權設定時為準，不因嗣後土地或建築物之所有人有變動而否定其適用之理由，且抵押權人設定抵押權時，亦已預見建築物之存在，當係以有法定地上權成立為其抵押物之評價基準，對抵押權人亦無不測之損害，同理對拍賣取得土地所有權之人亦應有法定地上權之適用。本件原土地所有權人丁○○於83年間將系爭土地設定抵押權時，系爭77號房屋即為其所有在，而丁○○未併以房屋為抵押物，已如前述，則上訴人於94年拍賣取得系爭土地所有權時，當可預見77號房屋將繼續存在，為維護建築物之存續，避免有害杜會之經濟利益，自仍應認為有民法第876條之適用。從而本件單獨拍賣系爭土地時，即視為已有地上權之設定，從而被上訴人辯稱其係基於法定地上權使用系爭土地，並非無權占有，洵為可取。
六、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條著有明文。從而所有權人得依第767條行使物上請求權者，自應以他人無權占有為其要件。被上訴人既係依民法第876條之法定地上權，占有使用如原判決附圖所示A部分之土地，自非無占有使用權源，故上訴人依民法第767條，請求被上訴人將系爭房屋拆除，並將土地返還予上訴人，為無理由，應不予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年2月14日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江玉萍中華民國96年2月16日
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