最高法院100年度台上字第1733號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第1733號刑事判決

裁判日期：民國100年04月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第一七三三號上訴人 許迺欣 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三二一八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審就上訴人許迺欣被訴想像競合犯如起訴書犯罪事實欄一之㈠（即原判決理由壹之一㈠）所載運輸制式槍枝、子彈及私運管制物品進口罪嫌（即於民國九十一年二月二十四日與 趙崇傑 等人，共同自菲律賓運輸、走私制式槍枝及子彈進口至高雄港）部分諭知免訴之判決，改判諭知發回台灣高雄地方法院；另維持第一審就上訴人被訴想像競合犯如起訴書犯罪事實欄一之㈡至一之㈤（即原判決理由壹之一㈡至一㈤）所載運輸制式槍枝、子彈及私運管制物品進口罪嫌（即分別於九十一年十二月十二日、九十二年一月八日、九十二年二月五日及同年三月三十一日與 趙培盛 等人，共同自菲律賓運輸、走私制式槍枝、子彈進口至高雄港）部分諭知免訴之判決，而駁回檢察官在第二審對於該部分之上訴；固非無見。
惟查：㈠、第二審法院因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，固得依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書規定，以判決將該案件發回原審法院。惟此所謂「諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當」，係指本有管轄權竟諭知管轄錯誤、本無免訴之事由竟諭知免訴，及本應受理竟諭知不受理之判決而言；至若有無管轄權、應否受理或應否諭知免訴尚屬不明，而有待調查始能判斷者，第二審法院既亦為事實審，自仍應為必要之調查；必俟查明原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理確係不當，為維護當事人審級利益之必要，始得依上述規定將該案件發回原審法院。若第二審法院未為必要之調查，或調查未臻完足，致有無管轄權、應否受理或諭知免訴尚屬不明，仍有待查明釐清，即率將案件發回原審法院者，其適用法則即難謂允當。本件第一審判決認定上訴人被訴涉犯如起訴書犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所載犯罪事實，與其經原審法院九十五年度上重更㈡字第六號刑事確定判決（下或稱前案確定判決）所認定之犯罪事實，均具有行為時連續犯之裁判上一罪關係，而為前案確定判決效力所及，因而全部諭知免訴之判決。原判決就上訴人被訴涉犯如起訴書犯罪事實欄一之㈡、㈢、㈣、㈤所載犯罪事實（下稱起訴事實㈡至㈤之犯行）部分，與第一審判決為相同之認定，乃維持第一審就上訴人前開被訴事實部分諭知免訴之判決，而駁回檢察官對於該部分之上訴。另以上訴人所為如起訴書犯罪事實欄一之㈠所載犯罪事實（下稱起訴事實㈠之犯行）所載犯罪行為之時間（九十一年二月二十四日），與起訴事實㈡至㈤之四次犯行其中最接近者（即起訴書犯罪事實欄㈡所載之九十一年九月十九日）相差將近七個月之久，且兩者犯罪之動機與目的、主謀及參與成員、犯罪計畫與行為，暨所觸犯之罪名均不相同，因認上訴人所為起訴事實㈠之犯行，與其嗣後參與起訴事實㈡至㈤之犯行，是否出於上訴人同一個預定犯罪計畫之內，暨是否係基於同一概括犯意而為？不無疑義，殊值研求，乃指摘第一審判決未深入究明，詳予勾稽，遽認上訴人被訴本件全部犯行均係基於概括犯意反覆為之，而具有行為時連續犯之裁判上一罪關係，殊嫌率斷，難認妥適，實有再予斟酌辨明之餘地云云（見原判決第三十頁第六至二十二行），因而將第一審就上訴人被訴涉犯起訴事實㈠之犯行諭知免訴判決部分撤銷發回第一審法院。惟原審既係事實審，對於上訴人前揭被訴事實究竟有無第一審判決所認定之免訴事由（即上訴人所為起訴事實㈠之犯行，與其嗣後參與起訴事實㈡至㈤之四次犯行，暨前案確定判決所認定之犯罪事實，是否均具有行為時連續犯之裁判上一罪關係，而同為前案確定判決效力所及），自應依職權加以調查認定，必俟查明第一審就該部分諭知免訴判決確係不當，為維護當事人之審級利益，始得依上述規定將該案件發回原審法院。乃原判決卻以上訴人被訴涉犯起訴事實㈠之犯行，與起訴事實㈡至㈤之四次犯行是否具有行為時連續犯之裁判上一罪關係尚屬不明，仍有再予斟酌辨明必要為由，逕將案件發回第一審法院；復未調查及說明上訴人所為如起訴事實㈠之犯行，與其前案確定判決所認定之犯罪事實，是否具有行為時連續犯之裁判上一罪關係，而同為前案確定判決效力所及，依上述說明，其適用法則自屬不當。㈡、刑事訴訟法第三百零二條第一款所謂案件曾經判決確定，應諭知免訴之判決者，係指同一案件曾經實體上判決確定，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體，亦即同一事實曾經實體上判決確定者，依一事不再理原則，自不得再為實體上之判決。又實質上或裁判上一罪，均屬單一刑罰權之一罪，在訴訟法上作為一個訴訟客體而無從分割，其法律上之事實關係，係屬於一個具有不可分性質之單一犯罪事實，法院就其全部事實自應合一審判，不得割裂。準此以觀，第二審若認為第一審就檢察官起訴之甲事實諭知免訴判決並無不當，而駁回檢察官對於該部分之上訴；另認第一審法院就檢察官所起訴之乙事實一併諭知免訴為不當，且乙事實與甲事實並無實質上或裁判上一罪關係，而應另為科刑、無罪或發回之判決者，自得將第一審就甲事實諭知免訴判決部分，為「駁回上訴」之判決，而另對第一審就乙事實諭知免訴判決為不當部分，為科刑、無罪或發回之判決。反之，若第二審認為第一審就乙事實諭知免訴判決部分，與前述應駁回上訴之甲事實部分是否具有實質上或裁判上一罪關係尚屬不明，仍有待調查釐清，而逕將第一審就乙事實諭知免訴之判決撤銷發回者（此部分逕行判決發回為不當，業如前述），因第二審既未排除甲事實與乙事實間具有實質上或裁判上一罪關係之可能，而第一審於更審時暨其後上級審法院仍有可能認為甲事實與乙事實之間具有實質上或裁判上一罪關係，而合一加以審判，故第二審將第一審就乙事實諭知免訴部分為發回之判決時，雖此項發回判決為不當，但在程序上仍應適用審判不可分原則，將原認為應「駁回上訴」之甲事實部分一併發回第一審法院，以避免該案件因當事人未上訴，致使將來可能具有實質上或裁判上一罪關係之一部分事實（即甲事實）先行判決確定，而另一部分事實（即乙事實）則尚在審理中之割裂情形。原判決既認為第一審就上訴人被訴起訴事實㈠之犯行（下稱前者）諭知免訴判決部分，與前述應駁回上訴之起訴事實㈡至㈤之犯行（下稱後者）是否具有實質上或裁判上一罪關係尚屬不明，仍有待研酌釐清，而將第一審就「前者」諭知免訴之判決撤銷發回，卻將有可能與「前者」具有實質上或裁判上一罪關係而必須合一審判之「後者」，另為「駁回上訴」之判決，依上述說明，在訴訟程序上自與審判不可分原則有違。㈢、證據雖已調查，若尚有其他重要部分未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以第一審判決就上訴人被訴起訴事實㈡至㈤之四次犯行，與上訴人前案確定判決所認定之犯罪事實，具有行為時連續犯之裁判上一罪關係，為前案確定判決效力所及，因而諭知免訴之判決並無不合，乃予以維持，而駁回檢察官對於此部分之上訴（見原判決第二十一頁第九至十五行）。另以參與實行起訴事實㈠犯行之共同正犯 許育嘉 、趙崇傑分別經原審法院九十七年度上更㈠字第五八號及九十七年度上更㈠字第八三號刑事判決論處罪刑在案。而該二件刑事判決所認定之同一犯罪事實（下稱「前者犯行」），與起訴事實㈡至㈤之四次犯罪事實（下稱「後者（四次）犯行」）比較結果，「前者犯行」係主謀者許育嘉、趙崇傑自導自演，再勾結檢察官（廖樁堅）及調查人員（趙培良），以詐領檢舉走私槍械、子彈獎金；「後者（四次）犯行」則係單純自菲律賓以貨櫃走私槍械、子彈來台牟取暴利，二者犯罪動機與目的、犯罪主謀及共犯成員、犯罪計畫及行為、犯罪時間及所觸犯罪名均不相同等情，乃謂上訴人所為「前者犯行」，與其嗣後所參與之「後者（四次）犯行」，難認係出於一個預定犯罪計畫而基於主觀上同一概括犯意而為（見原判決第二十八頁第三至十五行），因認上訴人所為「前者犯行」，不受前案確定判決效力之拘束，乃將第一審就上訴人被訴涉犯「前者犯行」部分諭知免訴之判決撤銷發回；惟其理由卻又說明：上訴人所為如起訴事實㈠之犯行，與其嗣後參與起訴事實㈡至㈤之四次犯行，是否出於上訴人同一個預定犯罪計畫之內，暨是否係基於同一概括犯意而為？不無疑義，殊值研求云云（見原判決第三十頁第六至十八行），前後已有矛盾。且第一審係以上訴人被訴涉犯「前者犯行」，與其前案確定判決所認定之犯罪事實，具有行為時連續犯之裁判上一罪關係，為上開確定判決效力所及，乃就該部分諭知免訴之判決。而依本件起訴書犯罪事實欄所載，檢察官係以上訴人於九十一年間與許育嘉、于寶文、 柯明昌 、 黃帝裕 （以上四人均另案審理）等人，先後經趙崇傑、趙培盛（另案通緝中）兄弟吸收，成為其等自菲律賓走私、運輸槍械、子彈集團之成員，該犯罪集團係以趙崇傑、趙培盛為首腦，除在台吸收上開成員外，另先後透過在菲律賓之 朱浚德 （另案審理）、日本籍男子「根本晃」、華僑「 蔡桑 」、「 老李 」、「 喬易揚 」、「 湯尼 」、「 李多成 」等人負責蒐購槍械、子彈，或處理貨櫃出口事宜，上訴人並自九十一年間起至九十二年四月一日止，參與起訴事實㈠至㈤所示裝藏槍械、子彈在貨櫃內，並自菲律賓運輸、走私至高雄港等事實而提起公訴（見起訴書第一頁）。亦即認上訴人自九十一年間起即被趙崇傑、趙培盛兄弟吸收，而為其等所組織自菲律賓以貨櫃夾藏槍械、子彈，運輸、走私入台集團之成員，並因此參與起訴事實㈠至㈤所示五次運輸、走私槍械、子彈等犯行。且依上訴人前案確定判決所載犯罪事實及理由以觀，該案件亦係主謀者趙培盛、趙崇傑為檢調人員製造查緝走私槍械、子彈業績，並基於報復意圖而將上訴人列為貨櫃（其內藏置走私槍械、子彈）之收貨人，其犯罪過程亦涉及勾結調查人員 蔡俊士 及檢察官陳正達，除預先至警察機關檢舉上述貨櫃將走私槍械、子彈回台，復通知海關將貨櫃放行免驗，嗣又將走私槍枝二十支「灌水」成五十支，以利詐領高額破案獎金等情（按許育嘉係趙培盛、趙崇傑及趙培良三兄弟之表兄），有該案件判決書附卷可稽（見原審卷第一宗第一六四至一九七頁）。是上訴人被訴涉犯本件起訴事實㈠之犯行，與其前案確定判決所認定之犯罪事實，其犯罪動機與目的、犯罪計畫與手法、主謀及參與者暨所犯罪名等項，似難謂全無雷同之處。則上訴人就此二部分犯行是否基於概括犯意而為，暨有無行為時連續犯之裁判上一罪關係，而為上開確定判決效力所及？此與該部分法律之適用攸關，猶有詳加審究研求之必要。原判決僅對於上訴人被訴涉犯起訴事實㈠之犯行，與起訴事實㈡至㈤之四次犯行是否基於概括犯意而為加以說明，對於上訴人被訴涉犯起訴事實㈠之犯行，與其前案確定判決所認定之事實是否具有行為時連續犯關係，而為前案確定判決效力所及，並未詳加調查及說明，遽行判決，亦有調查未盡及理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決發回部分，與駁回上訴部分有無修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，事實尚欠明瞭，仍待究明，基於審判不可分關係，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年四月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林秀夫法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月十四日
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