裁判字號：臺灣新北地方法院106年審訴緝字第32號刑事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度審訴緝字第32號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告游志賢
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第23782號、105年度毒偵字第6865號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文游志賢持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘共淨重參拾點貳陸參玖公克，總純質淨重參拾點伍壹壹伍公克）及第一級毒品海洛因參包（驗餘共淨重柒點伍貳公克）均沒收銷燬，吸食器貳組、電子磅秤壹台均沒收。
事實
一、游志賢有下列觀察、勒戒、強制戒治情形及科刑與執行之紀錄：
㈠觀察、勒戒及強制戒治之情形：
1.於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5665號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月23日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度偵字第17742號、88年度毒偵字第899號為不起訴處分確定。
2.於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4204號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以90年度毒聲字第1765號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經本院以90年度毒聲字第4408號裁定停止戒治，於90年12月19日停止戒治出所，並付保護管束，至91年4月22日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢。
㈡科刑及執行之紀錄：
1.前述㈠之2.施用毒品犯行，經本院以90年度易字第2093號判處有期徒刑6月（下稱①罪）確定。
2.於88年間，因販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第395號分別判處有期徒刑7年6月、1年5月（下稱②、③罪），應執行有期徒刑8年5月，嗣經最高法院以91年度台上字第3612號判決上訴駁回確定。
3.於90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第489號判處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元（下稱④罪），嗣經最高法院以91年度台上字第4188號判決上訴駁回確定。
4.前述①、③、④罪，經臺灣高等法院以97年度聲減字第5號裁定減刑，並與不應減之②罪合併定應執行有期徒刑8年5月確定。嗣於97年9月26日因縮短刑期假釋出監，並於97年8月2日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢（於本件不構成累犯）。
二、游志賢猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級與第二級毒品，依法均不得持有、施用，竟基於持有海洛因及甲基安非他命之犯意，於105年8月5日下午4時許，在新北市板橋區國光國小旁公園內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿寬」之成年人，以3萬6,000元之代價，購買海洛因3包（查獲時共淨重7.53公克）及甲基安非他命9包（查獲時共淨重30.542公克、驗前總純質淨重30.5115公克）後而持有之。
三、游志賢復另行基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年8月8日凌晨1時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號5樓居所內，自其前揭購入之海洛因、甲基安非他命中取出微量置入玻璃球，燒烤後產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時12分許，經警持本院核發之搜索票至上址居所執行搜索，當場扣得海洛因3包（驗餘共淨重7.52公克）、甲基安非他命9包（驗餘共淨重30.2639公克，總純質淨重30.5115公克）及其所有供持有、施用海洛因及甲基安非他命所用之吸食器2組、電子磅秤1台，以及與本件無關之分裝袋140個，復經採集其尿液送驗後，檢驗結果亦呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因之陽性反應，而查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠本件被告游志賢所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以
上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施
行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。本件被告既有如事實欄一所示之觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：
1.前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序與審理時自白不諱（105年度毒偵字第6865號偵查卷〈下稱第6865號偵卷〉第13頁至第20頁、第51頁、第52頁及本院卷附106年8月17日準備程序與簡式審判筆錄）。
2.查獲被告時所扣得塊狀1包及粉末2包，經送請法務調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果確含有海洛因之成分（驗餘淨重各為7.28公克、0.25公克，共淨重7.53公克），有該實驗室105年8月31日調科壹字第00000000000鑑定書1紙在卷可稽（105年度偵字第23782號偵查卷〈下稱第23782號偵卷〉第65頁）；另白色微黃結晶9包，送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗結果確有甲基安非他命（Methamphetamine）成分（驗餘共淨重30.542公克，總純質淨重30.5115公克），有該中心105年9月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書各1紙附卷可憑（第6865號偵卷第67頁、第68頁），此外有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及搜索過程暨扣案物照片共14張（第6865號偵卷第29頁至第32頁、第37頁至第40頁）在卷可稽，復有吸食器2組、電子磅秤1台扣案可資佐證。
3.查獲被告時所採集之尿液檢體（檢體編號111124），送請台灣尖端先進生計醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡之陽性反應，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、該公司105年8月23日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可佐（第6865號偵卷第36頁、第55頁、第56頁）。
4.綜上所述，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
㈡論罪科刑理由：
1.論罪之理由：⑴海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用之。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院既所屬法院98年法律座談會刑事類15號及101年法律座談會刑事類25號參照）。
⑵核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施
用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告施用第一級毒品前、後持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度所吸收，不另論罪。而其非法持有第二級毒品甲基安非他命9包，進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗餘純質淨重合計為30.5115公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，則為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，無另成罪之可能。
⑶被告犯上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重
達20公克以上之2罪，係犯意各別、罪名互異，應分論併罰。
⑷至被告雖同時持有、施用第一級、第二級毒品，惟因吸
收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，附此說明。
2.科刑之理由：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒及強制戒治之戒毒處遇及法院多次判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害及被告亦明知海洛因及甲基安非他命不僅毒害人身，且係足以引致精神疾病，甚至造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人身心健康，亦有流毒他人之虞，仍貿然持有，且持有之數量不少，如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，本不宜輕縱，惟念被告此次持有扣案毒品，並無證據證明被告有轉讓甚至販賣之意，且被告犯罪後坦承犯行，已深知悔悟，兼衡其犯罪動機、目的、國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（第6856號偵卷第10頁、本院卷附106年8月17日簡式審判筆錄第4頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
㈢沒收：
1.本件扣案之塊狀1包、粉末2包，既經鑑定為第一級毒品海洛因（驗餘共淨重7.52公克）；另扣案之白色微黃結晶9包，亦經鑑定為第二級毒品甲基安非他命（驗餘共淨重30.2639公克，總純質淨重30.5115公克），已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬，至於鑑驗取樣部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。
2.至扣案之吸食器2組、電子磅秤1台，係屬被告所有，且分別供其持有、施用毒品之用，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷附106年8月17日簡式審判筆錄第3頁），應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
3.另扣案之分裝袋140個，雖為被告所有，惟與本案無關，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷附106年8月17日簡式審判筆錄第3頁），此外亦無其他證據證明係供被告施用毒品之用，是自無法諭知沒收，併予敘明。
三、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段。
本案經檢察官劉恆嘉偵查起訴，由檢察官鄭遠翔到庭執行公訴。
中華民國106年8月31日
刑事第二十四庭法官潘長生上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張文泉中華民國106年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。