臺灣新竹地方法院102年度審智訴字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院102年審智訴字第12號刑事判決

裁判日期：民國102年12月20日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣新竹地方法院刑事判決102年度審智訴字第12號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告鄭光博
簡秀瑛上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3764號、第8088號），被告等於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院依簡式審判程序判決如下：
主文鄭光博共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月。緩刑叁年，並應自民國一百零二年十二月起，與簡秀瑛連帶於每月十日前分別向美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠各支付新臺幣伍仟元，總計各支付新臺幣柒萬伍千元。扣案之偽藥「VIAGRA」伍點伍粒及「CIALIS」叁拾叁粒（含罐壹個及仿單壹張），均沒收之。
簡秀瑛共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月。緩刑叁年，並應自民國一百零二年十二月起，與鄭光博連帶於每月十日前分別向美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠各支付新臺幣伍仟元，總計各支付新臺幣柒萬伍千元。扣案之偽藥「VIAGRA」伍點伍粒及「CIALIS」叁拾叁粒（含罐壹個及仿單壹張），均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：鄭光博、簡秀瑛係夫妻關係，2人共同經營位於新竹市城隍廟內命相館旁第43號店鋪「欣歡情趣禮品店」，渠等明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼），係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司；CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售之藥商為臺灣禮來股份有限公司；亦明知如附表一所示「威而鋼」之「VIAGRA」、「Pfizer」、「威爾鋼菱形形狀藥錠立體商標」與「犀利士」之「CIALIS」文字圖樣，係美商輝瑞公司及美商禮來公司分別向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊而取得商標（下稱系爭商標，上開商標名稱、註冊證號、商標權專用期間及商標權人等詳如附表一），在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標；渠等亦明知向真實姓名年籍資料不詳人士所購得，標示為VGR100（威而鋼）之數量不詳藍色六角狀藥錠及標示為C20數量不詳藥錠（包裝瓶上標示製造廠商名稱及地址、商品條碼等字樣，並附有以美商禮來公司名義所製作之藥品說明書即仿單）之藥品，其上均無標示行政院衛生署核准輸入字號，應並非美商輝瑞公司及美商禮來公司所生產，且均係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且外包裝上並冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱及商品條碼，以及偽造之仿單；竟仍基於意圖營利而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱及仿單藥品、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意，於民國101年4月至8月間，在上址商店，以每顆售價新臺幣（下同）300元販賣上開「VIAGRA」及「CIALIS」偽藥獲利（如購買1罐（共30顆）仿冒之「CIALIS」則為8,000元），均足以生損害於美商輝瑞公司、美商禮來公司及一般消費者對藥品來源與標示、仿單說明辨認識別之正確性。嗣於101年4月9日及101年8月25日，美商禮來及美商輝瑞公司訪查員 鄒錦玉 喬裝顧客，至上址向簡秀瑛、鄭光博購得「VIAGRA」偽藥3顆及「CIALIS」偽藥1罐30顆（含罐瓶1個及仿單1張）及3顆，經鑑定確屬仿冒偽藥，再經法務部調查局派員於101年10月9日聲請搜索票前往上址搜索查獲，並扣得「VIAGRA」偽藥4.5顆。
二、案經美商輝瑞公司及美商禮來公司訴由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。。
理由
一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告等所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告等之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定被告犯行所憑之各項證據：
（一）被告鄭光博、簡秀瑛於偵查中之供述及本院準備程序、簡式審判程序中之自白（見102年度偵字第3764號偵查卷第100至104頁，本院卷第24、25、27、28頁）。
（二）告訴人代理人 張順興 於警詢、偵查中之指訴（見上偵查卷第9、10、113頁）。
（三）證人鄒錦玉於警詢及偵查中之證述（見上偵查卷第11、12、94、95頁）。
（四）經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細4份、行政院衛生署藥品許可證2份、臺灣禮來股份有限公司鑑定報告2份、輝瑞大藥廠股份有限公司鑑定報告1份、法務部調查局高雄市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、「欣歡情趣精品」營業登記資料各1份及扣押物品照片（見上偵查卷第23至33、40、41、43至47、49、50頁）。
（五）錄音採證光碟及勘驗報告1份（見上偵查卷第60至88頁）。
（六）扣案之偽藥「VIAGRA」5.5粒及「CIALIS」33粒（含罐1個及仿單1張）（扣押物品清單見本院卷第7頁）。
（七）綜上，本件被告等犯行均已明確，均應依法予以論科。
三、論罪科刑：
（一）論罪：
１、按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：
一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。又未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥。再者製造、輸入藥品，應標示中文標籤、仿單或包裝，始得買賣、批發、零售；藥事法第6條、第20條第1款及第48條之1分別定有明文。查扣案之藥品，皆無名稱、成分等之中文標示亦無行政院衛生署所許可證字號，且其中「VIAGRA」被檢驗檢出含Sildenafil之西藥成分，是該藥品係偽藥無疑。又按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，而購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年度台上字第2500號判例意旨參照）。查被告等購入上開之藥品後，即以營利為目的，在上址陳列販賣，縱其並未及售出，仍該當「販賣行為」，其意圖販賣而陳列偽藥之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
２、按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第220條、第210條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220條之準文書；惟因藥事法第86條第1項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第95條侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年台上字第7970號判決意旨參照）。又擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第1項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第253條及商標法第95條之適用。
而擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第86條第2項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年台上字第5558號判決意旨參照）。再藥事法第86條第1項係處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、「仿單」或「標籤」之行為，第2項處罰明知為第1項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為。至在偽藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，即非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書之範疇（最高法院99年台上字第175號判決意旨參照）。
３、核被告等所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣、第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣、商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書等罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於特別概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。是被告等共同經營「欣歡情趣精品」店販賣情趣商品（含助性藥品）之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣偽藥之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。又被告係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書）、行使偽造準私文書罪（公司名稱、產品條碼），觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。而就上開被告等所犯藥事法第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書等罪部分，起訴書雖未述及，惟與起訴部分有裁判上一罪之關係，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。
４、被告鄭光博、簡秀瑛就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
（二）量刑：爰審酌被告鄭光博前有妨害風化之刑事前科紀錄，而被告簡秀瑛則無任何前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，足徵素行尚可，惟被告等為圖私利，不顧販售偽藥將可能嚴重危害社會大眾身體健康，造成之風險難以想像，再考量被告等販賣之時間、數量，且尚無大眾使用上開偽藥而生具體實害，且犯後已與告訴人美商輝瑞公司及美商禮來公司達成和解，並經告訴人等同意給予被告緩刑之宣告等情，顯見其犯後態度尚可，並衡酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情況，分別量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
（三）緩刑：末查被告鄭光博於本件犯罪前，5年以內未再受有期徒刑以上刑之宣告，而被告簡秀瑛前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，茲念渠等因一時失慮致罹刑典，經此偵查科刑之教訓，應當已知所警惕，信無再犯之虞，又查獲渠等販賣偽藥數量非鉅，本案犯罪手段平和，並未具有強烈惡性，且其犯後態度尚可，顯見渠等有悔悟之心，本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予分別宣告緩刑3年，以啟自新。並依刑法第74條第2項第3款之規定，將被告等與告訴人等如附表二所示之和解條件尚未履行之部分列為緩刑之條件，命被告等應依前開和解條件，按時分別向告訴人等支付，以作為告訴人等損害之賠償，以啟被告等之自新，並保障告訴人等之受償權利。而上開支付損害賠償之諭知，得為民事強制執行名義，且被告等於本案緩刑期間倘未如期支付，而違反本判決所諭知之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
（四）沒收：按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738號判決意旨參照）。經查：本件扣案如之「VIAGRA」偽藥5.5粒及「Cialis」之偽藥33粒（含罐1個及仿單1張）（保管字號：102年度院保字第660號，扣押物品清單見本院卷第7頁）雖均未經行政機關處分沒入銷燬，惟該等偽藥同時屬商標法第97條之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條之規定，宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第28條、第216條、第220條第1項、第210條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。
中華民國102年12月20日
刑事第八庭法官李毓華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月20日
書記官杜政附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第4項之未遂犯罰之。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表一┌──┬────┬─────┬──────┬──────┐│編號│商標名稱│註冊證號│商標權期間│商標權人│││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│１│Pfizer│000000000│64年4月1日起│美商輝瑞公司│││││至103年7月15││││││日止││├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│２│VIAGRA│00000000│86年8月16日│美商輝瑞公司│││││起至106年8││││││月15日止││├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│３│「威而剛│00000000│95年2月16日│美商輝瑞公司│││」之菱形││起至105年2月││││形狀藥錠││15日止││││立體商標││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│４│犀利士│00000000│91年3月1日│美商禮來公司│││CIALIS││至110年6月15││││││日││││││││└──┴────┴─────┴──────┴──────┘附表二┌───────────────────────────┐│被告鄭光博與簡秀瑛應連帶分別賠償告訴人美商輝瑞公司、美││商禮來公司各17萬5千元，並應於102年11月8日前將頭款各10││萬元分別匯入告訴人等指定之銀行信託帳戶外，其餘7萬5千元││，應分期自102年12月10日起至104年2月10日，於每月10日前││分別支付2告訴人各5千元。│└───────────────────────────┘