裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第155號民事判決
裁判日期：民國105年12月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決105年度訴字第155號原告 賴銘章 訴訟代理人 陳淑芳 被告 張見 輔訴訟代理人 賴淑惠 律師複代理人 李達昆 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送民事庭（104年度附民字第98號），本院於民國105年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查本件被告 張見誦 於訴訟繫屬中，於民國(下同)105年2月19日死亡，其繼承人為 張中杰 、 張中成 、 張峻洛 、 張梁妙瑤 、 張見認 、江 張秀花 、 張美華 、 張智花 、 張見輔 等人，惟張中杰、張中成、張峻洛、張梁妙瑤、張見認、江張秀花、張美華、張智花等人均向本院家事庭聲明拋棄繼承，並本院家事庭並以105年度司繼字第397號准予備查在案，僅有張見輔繼承等情，此有本院依職權調該案案卷及附於卷內之戶籍謄本、繼承系統表及查詢紀錄表可按，原告於105年7月11日以書狀聲請被告張見誦之繼承人承受訴訟，復被告張見輔於105年7月18日聲明承受訴訟，經核於法自無不合，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。查本件原告於刑事附帶民事起訴時，依侵權行為請求：㈠被告給付原告新臺幣（下同）47萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起,至清償日止，按年利率5%計算之利息、㈡被告另應自104年9月1日起，至被告移除上開鐵門及鎖鍊之日起，按月給付原告新臺幣1萬元。嗣於起訴狀送達被告後於105年11月1日以書狀變更聲明為：㈠被告應給付原告33萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息、㈡被告應自104年9月1日起，至被告移除上開鐵門及鎖鍊之日起，按月給付原告新臺幣1萬元、㈢被告應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○號上，如附圖1所示之大鐵門移除、㈣被告應將彰化縣○○市○○段○○○○號上如附圖2所示之地面回復原狀，整地費用由被告負擔，預為請求10萬元、㈤交通費及精神上之損害賠償4萬元。嗣於105年11月24日以書狀更正訴之聲明為：㈠被告應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○號上，如105年9月23日複丈成果圖所示約5.9米之大鐵門移除，不得有妨礙原告自由通行之行為、㈡被告應將複丈成果圖編號A2（面積322.77平方公尺、編號B1（面積37.80平方公尺）、編號B2（面積3.93平方公尺）、編號A4（面積
26.22平方公尺）、編號A3（面積49.20平方公尺）等面積共
440.01平方公尺回復（如附圖3）為平坦柏油路面原狀、㈢被告應於繼承被繼承人張見誦的遺產範圍內，賠償原告37萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息、㈣被告應於繼承被繼承人張見誦的遺產範圍內，自104年9月1日起按月給付原告1萬元整，至依第一項聲明被告移除彰化縣○○市○○段○○○○號土地上大鐵門及鎖鍊之日為止、㈤願供擔保，聲請准予宣告假執行。原告減縮並追加訴之聲明，雖被告不同意，然因原告請求之基礎事實係屬同一，核屬追加及擴張應受判決事項之聲明，均合於前揭規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張以：㈠緣訴外人 張見聞 、被繼承人張見誦等二人明知坐落彰化縣○
○市○○里○○巷00號之未保存建物廠房屬原告所有（於68年11月間，自本院民事執行處68年度民執丁字第551號拍定取得，下稱系爭廠房），竟將系爭廠房出租於不知情之訴外人 高榮茂 ，嗣為原告之妻陳淑芳發覺報警處理，惟高榮茂於101年12月1日遷出後，渠等明知系爭廠房唯一進出通路為坐落彰化縣○○市○○段○○○號地號土地（下稱系爭土地）之入口，共同基於妨害自由之犯意聯絡，由張見誦僱用吊車強行以厚重鐵門將為一出入通道封閉阻隔，並於其上加上鐵鍊及鎖具，妨害原告於所承租土地自由進出及使用該建物等之權利。從而，原告因被告之侵權行為，所造成之損害，臚列如下：
⒈被告應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○號上，如 員林 地政
事務所105年9月23日複丈成果圖所示約5.9米之大鐵門移除，不得有妨礙原告自由通行之行為，理由如下：
⑴原告為系爭廠房之所有人，又是彰化縣○○市○○段○○○
○○○○○號土地（此2筆為國有土地）的承租人，故原告依民法第800條之1準用民法第787條有通行權，何先敘明。
所謂袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚需使其能為通常之使用。汽車之使用乃現今社會生活之常態，若無法供一般車輛通行，難認此為可供「通常使用」，況系爭建物原本為訴外人威陽公司之廠房，既是廠房，勢須以車輛對外通行使能為通常使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，最高法院79年度台上字第2246號、87年度台上字第2247號判決意旨可參。是原告就系爭土地之被告等共有土地，既有通行權，而非無權使用系爭土地，被告自不得非法加諸妨礙，又大門出入口原始設計就是供兩棟建築物進出使用，依原來使用方法，原告也有通行權利，被告應將系爭土地上寬約5.9米之大鐵門（如105年9月23日複丈成果圖紅線標示）移除，不得有妨礙原告自由通行之行為。⑵被告一再抗辯原告無權占用系爭土地，假若原告有無權占
有系爭土地，也僅屬支付償金之問題，乃另一法律問題，與本案無關。土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易標的，原告為系爭廠房所有人，依法有通行及使用大門的權利，至於原告占用被告多少平方公尺的共有土地？應給付多少租金？被告應依法提出請求，而非用強暴的方式封鎖兩棟建物共用大門，妨害原告進出管理、使用、收益及處分廠房的權利。
⒉被告應將複丈成果圖編號A2（面積322.77平方公尺、編號B1
（面積37.80平方公尺）、編號B2（面積3.93平方公尺）、編號A4（面積26.22平方公尺）、編號A3（面積49.20平方公尺）等面積共440.01平方公尺回復（如附圖3）鐵門未鎖閉前之平坦柏油路面原狀，理由如下：
廠房區前空地原是鋪設平坦的柏油路面，惟因被繼承人張見誦用強暴方式封鎖大門，導致目前廠址空地，雜樹亂草橫生，使得廠房宛如聳立於雨林中廢墟般，故被告應將複丈成果圖編號A2（面積322.77平方公尺、編號B1（面積37.80平方公尺）、編號B2（面積3.93平方公尺）、編號A4（面積26.22平方公尺）、編號A3（面積49.20平方公尺）等面積共440.01平方公尺之地面雜樹亂草鏟除乾淨，回復如附圖3（參105年11月7日民事訴之聲明補正及更正（三）狀）鐵門未鎖閉前之平坦柏油路面原狀。
⒊被告應於繼承被繼承人張見誦的遺產範圍內，賠償原告37萬元，理由如下：
⑴被繼承人張見誦封鎖、堵死大門之違法行為，妨害原告通
行，其犯罪事實已由本院103年度易字第1086號認定在案，被繼承人張見誦於偵查庭及審理庭坦承是其僱請堆高機封鎖大門，援引原告105年10月15日民事準備（一）狀。
另依最高法院86年度台非字第122號刑事判決，被繼承人張見誦所為確係以強暴方式妨害原告行使權利，構成強制罪。被繼承人張見誦上開侵權行為，除妨害原告自由進出所有系爭廠房及所承租土地的權利外，並使得原告無法為管理、使用、收益及處分廠房等相關權利的行使，致使原告受有損害，故被告應賠償原告自101年12月1日封鎖大門之日起，迄104年8月31日鐵門阻隔期間之損害，從而，被告應賠償原告相當租金之損害，即以訴外人張見聞先前竊佔系爭房屋並出租予訴外人高榮茂之租金1萬元，及參酌當地租屋行情為計算標準，不但有據，也符合當地租屋行情。於此，被告應給付原告自101年12月1日起至104年8月31日止，相當租金之損害共計33萬元（計算式：10,000/月×33個月＝330,000）。
⑵被繼承人張見誦違法行為，造成原告無法管理、出租、使
用系爭廠房及系爭土地至今長達4年，除使原告受有財產上之損害外，亦有因交通費及舟車勞頓，造成精神上等非財產上之損害，衡諸原告居住於臺北地區，且身體狀況不佳（患有多年糖尿病），又何以願忍受多年來舟車勞頓之苦南北奔波？準此，被告應賠償原告交通費用及因舟車勞頓，造成精神損害之非財產上損失共4萬元。
⒋被告應於繼承被繼承人張見誦的遺產範圍內，自104年9月1
日起按月給付原告1萬元整，至依第一項聲明被告移除彰化縣○○市○○段○○○○號土地上大鐵門及鎖鍊之日為止，理由如下：
被繼承人張見誦封鎖大門的違法行為繼續存在，至今仍未排除，故被告被告應自104年9月1日起按月給付原告相當於每月租金1萬元整計算之損害，並計至被告移除上開鐵門及鎖鍊之日為止。
㈡並聲明：⒈被告應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○號上，
如彰化縣員林地政事務所105年9月23日複丈成果圖所示，約
5.9米之大鐵門移除，不得有妨礙原告自由通行之行為。⒉被告應將複丈成果圖編號A2（面積322.77平方公尺、編號B1（面積37.80平方公尺）、編號B2（面積3.93平方公尺）、編號A4（面積26.22平方公尺）、編號A3（面積49.20平方公尺）等面積共440.01平方公尺回復（如附圖3）為平坦柏油路面原狀。⒊被告應於繼承被繼承人張見誦的遺產範圍內，賠償原告37萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒋被告應於繼承被繼承人張見誦的遺產範圍，內自104年9月1日起按月給付原告1萬元，至依第一項聲明被告移除彰化縣○○市○○段○○○○號土地上大鐵門及鎖鍊之日為止。５.願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告辯以：㈠原告雖以被繼承人張見誦因妨害自由案件（本院103年度易
字第1086號），提起本件附帶民事損害賠償訴訟。惟查，被繼承人張見誦就前揭刑事案件提起上訴後，於臺灣高等法院臺中分院依105年上易字第14號案件審理中亡故，案經不受理判決確定，而被繼承人張見誦並不構成刑法強制罪，茲援引被告張見誦104年10月23日刑事上訴理由狀之上訴理由。
原告本係無權占有土地，並無受侵害之權利存在，本案自不該當侵權行為，理由如下：
⒈查原告所拍定之系爭廠房坐落之土地，為彰化縣○○鎮○○
段○○○○○○○○○○○○號土地上（見台灣彰化地方法院檢察署103年度偵續字第78號卷宗第43頁之土地複丈成果圖），原為威陽公司所有，因債權人聲請法院拍賣，而在68年11月間由原告拍定取得系爭廠房所有權。然民國68年11月間之強制執行拍賣，並無99年2月3日增訂之民法838條之1法定地上權規定溯及既往適用餘地，故原告自無對土地所有人取得法定地上權，而得主張使用土地權利。且威陽公司興建系爭拍定廠房之初，並未得全體土地所有人同意，已屬對土地無權占有，原告縱經拍賣拍定取得系爭廠房所有權，亦應繼受威陽公司無權占有土地之事實。
⒉原告遲於102年10月25日，才向財政部國有財產署承租拍定
系爭廠房所座落之極小部分共有土地，即該地段293、297地號土地，但對系爭廠房所坐落之大部分土地之系爭土地，並無合法租賃，迄今仍屬無權占有狀態。被繼承人張見誦亡故前及被告張見輔，均為該系爭土地共有人之一，原告無權占有人占用土地權利人土地已屬侵權，豈能再向土地權利人主張通行權或土地使用權利存在？另原告主張被告之被繼承人張見誦，於101年12月1日將系爭大門安回軌道，並於系爭大門中間偏右之門中小門以鐵鍊鎖上，係侵害其民法第800條之1準用民法第787條鄰地通行權云云。惟按民法第800條之1準用民法第787條鄰地通行權規定，並不適用於土地無權占有人，查原告係遲於102年10月25日，才向財政部國有財產署承租極小部分共有土地，已如前述，此有原告所提出國有土地租賃契約，訂約日期載明：102年10月25日即可得知。
是被繼承人張見誦於101年12月1日所為上開行為時，原告尚未承租國有土地，對土地權利人（含系爭土地共有人之一之被繼承人張見誦）而言，原告當時屬土地無權占有人，自無對土地權利人主張通行權存在而受侵害可言。被繼承人張見誦上開保存共有物行為，當不構成侵權行為及刑法上第304條強制罪。況大門與圍牆梁柱間並無鎖具，尚可活動，105年9月23日法院勘驗測量時大門現狀，已推開大門（小門仍以鐵鍊鎖上），可進入內院及原告系爭廠房，小門以鐵鍊鎖上並無妨礙原告通行。
⒊再依民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而
令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途，而損及周圍地所有人之利益。查原告於102年10月25日向財政部國有財產署承租之該地段293、297地號土地，地目登記為：旱，有土地登記謄本可稽，是原告所承租之國有地，依法不能為建築使用，原告自無權要求鄰地土地權利人，提供原告非法建物工廠使用之通行權存在。
⒋從而，被繼承人張見誦亡故前，為系爭地號土地共有人之一
，自得基於土地所有權人地位防衛權利、防盜管理維護，就系爭土地圍牆鐵門（早在原告拍定取得系爭廠房前即存在），依從來使用方法上鎖保護，避免無權占有人或不明人士入侵，係合法權利行使，並非不法侵害行為。系爭土地係私有土地，並非道路供公眾通行，土地共有人並沒有無償提供他人包括原告無權占有使用系爭土地之義務，故原告自無事後承租國有土地後，而可對之前無權占有期間，鄰地早已存在之既有設施，主張侵權行為及刑事第304條強制罪之餘地。
㈡若認定屬侵權行為，則被訴之犯罪事實所生之損害為何？⒈民法第184條第1項前後兩段及第二項，係規定三個獨立之侵
權行為類型（學說上稱為三個小概括條款），各有不同之適用範圍、保護法益、規範功能及任務分配，在實體法上為相異之請求權基礎，在訴訟法上亦為不同之訴訟標的，且該條第1項前段規定之侵權行為所保護之法益，原則上僅限於既存法律體系所明認之權利，而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之「純粹經濟上損失」，此有最高法院102年台上字第342號判決參照。查臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵續字第78號起訴書所載，被繼承人張見誦被訴之犯罪事實，略以：張見誦將鐵門安回出入口，並對鐵門中間偏右處供人員進出之門扇上以鐵鍊及鎖具，使人無法經由該人行門扇通過鐵門進入賴銘章所有建物，以此方式妨害賴銘章、陳淑芳自由進出所有建物及所承租土地之權利云云。退萬步言，縱被訴犯罪事實構成犯罪（假設語氣，仍爭執被告之被繼承人張見誦行為不構成犯罪，已如前述），亦僅係侵害原告自由進出通行該鐵門門扇之通行權利。至原告對所有之系爭廠房之占有使用收益，並未受侵奪，縱有出入鄰地受阻而使用不便，亦僅反射利益之損失，非侵權行為之客體權利。
⒉復原告所有之系爭廠房並無使用為空屋，且無單獨申請用水
及用電，僅訴外人張見聞將之出租與訴外人高榮茂使用時（按此部分訴外人張見聞竊佔建物部分，業據判刑並緩刑確定，民事部分，訴外人張見聞已賠償賴銘章36萬元並給付完畢。）系爭廠房所用電力，係接自訴外人張見聞個人所新申設之電號：00-00-0000-00-0電表，而所用自來水亦接自訴外人張見聞個人於77年9月15日向台灣自來水公司員林營業所新申設之水號：BZ000000000號水表。在101年12月1日訴外人高榮茂遷出後，原告所有之廠房即為無水無電狀態。至原告之105年10月25日「民事準備書(一)狀」證物4-1水電證明，係原告未經同意下，私下擅自辦理過戶，此部分已涉嫌刑事犯罪及民事侵權行為。
⒊另原告係於102年10月25日，才向財政部國有財產署承租拍
定之系爭廠房所座落之該地段293、297地號土地（租賃面積各為30及134.9平方公尺，租期：自102年1月1日至108年12月31日，租金每月新台幣269元），至系爭廠房所座落之291地號、292地號、295地號土地，原告迄今並未向土地所有人承租。則原告所有之系爭廠房，租賃國有土地而得合法使用部分，亦僅有164.9平方公尺（30＋134.9＝164.9），其餘廠房占用基地係無權占有，包括被告所共有之系爭土地。原告所有系爭廠房無權占有被告之土地使用已屬非法，而需對被告及其他共有人負相當於租金之損還賠償及返還占有之不當得利，自無對被告主張無權占有之不法利益受損，而得請求損害賠償之理。縱使原告承租該地段293、297地號國有土地，有因無法通行而受有侵害，其所受損害及所失利益，充其量亦僅前開國有土地之每月269元租金而已，原告所訴金錢賠償部分(按月以1萬元計算)，並非有相當因果關係之損害，僅自行推估亦無計算依據及證明，實不足採。
㈢再原告105年8月5日「民事訴之聲明更正及補充狀」，更正
及補充後訴之聲明三、被告應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○○號上如附圖一所示之大鐵門移除。四、被告應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○○號上如附圖二所示之地面回復原狀，整地費用由被告負擔，預為請求10萬元。五、交通費及精神上之損害賠償4萬元整。然查，該鐵門係威陽公司興建廠房及圍牆時即設置所有，被繼承人張見誦並非鐵門之所有權人，被告亦未繼承該鐵門，對鐵門無任何處分權；若原告主張移除，亦應對鐵門所有人主張。又系爭土地，為國有財產局、被告及其他諸多共有人所共有之土地，本有自由使用土地之權利，並非原告所能干涉，況原告縱要訴請整地，亦應對全體土地共有人訴求，被告亦無單獨管理共有土地之權利。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、得心證之理由：㈠原告主張系爭廠房，係其於本院68年度民執丁字第551號強
制執行事件，於68年間拍定取得（下稱系爭拍賣），期間並未使用系爭廠房，至101年10月發現系爭廠房被訴外人張見聞（系爭295地號等土地共有人之一）出租予訴外人高榮茂，租期3年（自100年3月1日起至102年2月28日），原告向高榮茂、張見等人告訴竊佔犯嫌，高榮茂隨即於101年12月1日搬離系爭廠房，被繼承人張見誦（已於105年2月19日歿）則於高榮茂搬走翌日，即同年月2日將系爭廠房外之鐵門上鎖，而有妨害其出入系爭廠房業之自由，經本院刑事庭103年度易字第1086號判處張見誦有期徒刑肆月、張見聞無罪，惟臺灣高等法院台中分院105年度上易字第14號將原判決撤銷，並對張見聞、張見誦為不受理判決等情，據提出房屋租賃契約書影本、現場照片、本院68年度民執丁字第551號權利移轉證書影本、除戶謄本為證，及本院依職權調上開刑事第一審案卷查核無誤，且為被告所不爭執，原告此部分之主張，堪信為真正。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項定有明文。按民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787條規定土地所有人鄰地通行權，依同法第833條、第850條、第914條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要，而有意不予規定。從而，鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間，亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹，最高法院82年度台上字第580號判決意旨可資參酌。經查，原告自系爭拍賣僅拍定取得系爭廠房之事實上處分權，並未取得系爭廠房坐落基地即彰化縣○○市○○段0000000000000000000地號土地所有權，故其就系爭廠房所坐落之土地，縱然認為現今取得地上權(按:原告於68年11月間拍定取得系爭廠房，當時並無99年2月3日增訂之民法838條之1法定地上權規定溯及既往適用餘地），然並非即當然取得通行權，雖其僅能由系爭295地號土地向西通行至大門，方能通行至對外道路，似符合上開規定，惟原告得通行位置範圍、面積為何？均未可知，難認其對系爭土地確已存有通行權。至原告雖稱其業於102年1月1日，向財政部國有財產署中區分署承租彰化縣○○市○○段○○○○○○○○號2筆土地，惟此係張見誦於101年12月2日張見誦將鐵門設置之後，且此承租係本於廠房占用該地號土地之應該給付租金，與本件是否有通行權無涉，原告似將地上權及通行權混為一談。又原告主張其有通行權之範圍均在系爭295地號土地上，然該土地張見聞、張見誦為共有人之一，尚有其他共有人，而原告對295地號土地客觀上而言，並無任何權利存在。
㈢次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文。再按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之「權利」為其成立要件，此觀民法第184條之規定自明；若為「純經濟上之損失」，則並非權利。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。另按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失，不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件（最高法院87年度台上字第78號判決意旨、54年度台上字第1523號、48年度台上字第680號判例意旨參照）。是依民法第184條第1項前段之規定請求損害賠償之要件，為行為人需有故意或過失、不法行為、被侵害者為權利及損害確有發生，始構成該條之侵權行為。經查，系爭土地由被告繼承自被繼承人張見誦而來，系爭廠房於訴外人高榮茂於102年12月1日搬走後，並無人占有使用，翌日被繼承人張見誦即將大門上鎖。惟系爭295地號土地，被繼承人張見誦及訴外人張見聞均為共有人之一，且該土地上另有他棟廠房(位於原告之系爭廠房對面)，被繼承人張見誦關鐵門之行為，為防止外人侵入，難認非屬權利行使之方法；縱會造成原告使用系爭廠房之反射不便利益，惟原告宜先行確認對系爭295地號土地有通行權存在(同樣，也必需支付通行利益之償金予土地所有權人)。
況且被繼承人張見誦並非占用系爭廠房，原告對系爭廠房之使用權利即未受損，又在原告未確定對系爭土地有通行權前，難認原告有何「權利」受侵害，又原告亦未主張究竟什麼權利受到損害，是本件欠缺不法行為而難構成侵權行為。
㈣從而，原告以因被告以鐵門上鎖，妨害原告就系爭廠房進行
至員林市○○巷道路之權利，致原告自101年12月1日起至104年8月31日止相當租金之損害共計33萬元（按月依1萬元計算)，並應賠償其精神損失4萬元，以及自104年9月1日起按月給付1萬元等語，然依前所述，張見誦並不構成侵權行為，已如前述，即無庸負賠償之責。縱認其確有損害，然依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216條第2項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償（最高法院77年度台上字第2514號判決意旨參照）。本件原告於68年拍定系爭廠房後，若係以計劃將系爭廠房自用、轉賣或出租之用，而有不能使用系爭廠房之價差或租金損失，係屬民法第216條第2項規定，依已定之計劃設備，可得預定之利益之所謂所失利益。惟原告自承其自68年拍定後，生活及工作均在北部，幾乎未曾南下員林查看系爭廠房，伊未使用系爭廠房長達30餘年，無從認定其受有相當租金損害之情事。縱認有損害，惟張見誦並未占用伊系爭廠房，原告以該廠房相當於租金計算損害額，主張被告自104年9月1日起按月給付1萬元，難認有理由。又非財產上之損害，以身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，方得請求賠償相當之金額，民法第195條定有明文。原告雖稱其因系爭廠房須南北奔波、舟車勞頓等語，並非上開法條列舉之權利，原告提起本件訴訟，即有到庭進行訴訟之義務，自不得請求非財產上損害，是其請求非財產上之損害，尚屬無據。
㈤另原告請求被告將鐵門拆除及將系爭293、295、296、297地
號土地(系爭廠房旁空地)回復為柏油路面。然所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。是得主張民法第765條所有權能，自限於物之「所有權人」。系爭293、297地號土地屬國有，原告充其量僅該國有土地承租人，295、296地號土地，原告亦非該土地所有權人，自不得要求被告應將系爭上開土地荒廢雜草清除（系爭廠房旁）、回復為柏油路面，其主張應屬無據。又鐵門之所有權人並非被告或被繼承人張見誦，而係由威陽公司存立時設置時已設置，是原告訴請被告將大門移除，依上開規定，亦屬無據。
四、從而，原告本於侵權行為法律關係，訴請被告（張見誦之繼承人）應負損害賠償、移除鐵門及清除廠房旁空地雜草、回復為柏油路面等，均無理由，應予駁回。原告假執行聲請，因其訴駁回而失所依附，併應予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國105年12月19日
民事第三庭法官王鏡明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月19日
書記官蕭美鈴