裁判字號：臺灣高雄地方法院101年重勞訴字第8號民事判決
裁判日期：民國102年07月08日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高雄地方法院民事判決101年度重勞訴字第8號原告張 桂瑛 訴訟代理人 游文華 律師複代理人 劉懷倫 被告財團法人金屬工業研究發展中心法定代理人 黃啟川 訴訟代理人 李昌明 律師
楊宗鑫 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國102年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國81年9月17日任職於被告之產業升級服務處產業人力發展組（下稱人力發展組）工安業務部門擔任助理管理師職務，原告於任職該部門時，年度考績均為甲等，每月平均薪資為新台幣（下同）36,200元，至96年5月21日人力發展組組長由訴外人 龔傳智 接任。嗣後，原告與組長龔傳智在97年年初因業務上意見不合，龔傳智便時常藉故刁難原告。直至97年5、6月間，龔傳智未經原告同意且未安排原告接受適當訓練，即擅將原告調往技術課程業務，並僅指派原告從事傳真業務，其後龔傳智更因不滿原告向勞工局申請勞資爭議協調，要求原告單獨承辦非原告專長且從未接觸過之99年自動化技術課程，又以原告個人營業目標達成率不佳、請假時數過多及不幫忙同事接聽電話、上班時間經常不知去向等種種不實指控，將原告99年度考績列為丙等，詎料人事評議會委員（下稱人評會）仍受其所惑，決議通過原告99年度考績為丙等，進而於101年2月3日依勞動基準法第11條第5款之規定將原告資遣。被告任意將原告調職並予以解僱，其解僱行為違反內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋所公佈調動五原則之「調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任」，自非合法，兩造間僱傭關係應仍屬存在，為此爰依勞動基準法（下稱勞基法）之規定提起本件訴訟。並聲明：㈠、確認兩造間僱傭關係存在；㈡、被告應自101年2月3日起至原告復職前1日止，按月於次月5日給付原告36,200元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於81年9月17日係以約聘人員身分，任職於被告所屬會計處帳審室，其自82年10月6日始以新進人員身分，任職被告所屬會計處帳審室，嗣於86年12月16日改派任職被告所屬驗證服務處檢測組，再於93年1月1日改派至被告人力發展組，此後迄至原告遭資遣前，均在原任職單位未有異動。原告於承辦「工安課程」招生開班時，因聘用講師未依主管機關及勞工安全衛生教育訓練規則，故被告所屬單位不再授予原告原承辦「工安課程」之招生開班業務而改派負責同單位之「自動化技術課程」之招生開班業務，故被告雖有於97年5、6月將原告原負責之「工安課程」業務，調整為「自動化技術課程」業務，惟並無更動原告原任職之單位，且「工安課程」與「自動化技術課程」，其工作內容相似，均僅從事關於招生開班傳真、郵寄、聯繫確認開課日期、租借場地、收費、辦理報到等庶務性工作，原告不須具備授課之專業能力，被告並未將原告調往工作內容截然不同之業務，自無違反內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋之「調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任」之原則（下稱內政部函釋調動原則）。原告自改派負責「自動化技術課程」之招生開班業務後，依被告人評會考績評比結果列為「丙等」，被告本可立即資遣原告，惟被告從寬審理並決議延長觀察期，以期原告改善，惟原告最終仍經勞資代表評定為不適任，被告不得已始依人評會決議於
101年2月3日發出資遣通知書，於101年3月3日辦理資遣原告，並與原告終止勞資關係，被告實已給予原告時間及空間改善人評會評定不適任工作事由，惟原告仍未能改善，被告係合法資遣原告等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告原任職被告所屬人力發展組，擔任助理管理師職務。
㈡、原告於97年5、6月間，經單位主管將原告原負責「工安課程」之招生業務及規劃，調往負責「自動化技術課程」之招生業務及規劃。
㈢、原告99年度考績被列為丙等，被告並於101年2月3日依勞動基準法第11條第5款之規定資遣原告，並發資遣通知予原告。
四、本件之爭點：
㈠、兩造僱用關係是否存在？被告資遣原告是否合法？
㈡、原告之平均薪資若干？其請求被告給付自資遣起至復職為止按月薪資，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告終止僱傭契約為不合法，兩造仍有僱傭關係存在，為被告否認之，原告薪資利益受影響，致其私法上地位不安定，而上開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益，先予敘明。
㈡、兩造僱傭關係是否存在？
１、次按，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，為勞基法第11條第5款所明定。所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之解釋（最高法院95年台上字第916號判決意旨參照）。亦即，所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形。勞工因個人專業能力不足或體力不足，固屬不能勝任工作，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之（最高法院95年台上字第1866號判決意旨參照）。
２、原告主張被告擅自將其自得心應手之「工安課程」調至「自動化技術課程」後並予以解僱，違反內政部函釋調動原則，自不合法等語，被告則辯稱被告雖於97年5、6月將原告原負責之「工安課程」業務，調整為「自動化技術課程」業務，惟並無更動原告原任職之單位，且「工安課程」與「自動化技術課程」，其工作內容相似，調整原告業務之原因係因原告於承辦「工安課程」招生開班時，聘用講師未依主管機關及勞工安全衛生教育訓練規則等語，經查：
①、原告在承辦「工安課程」之招生開班業務，曾安排被告所屬
法務人員 陳正峯 擔任講師一節，有開課計畫資料及證人陳正峯於本院證詞足證（見本院卷一第68至77頁、本院卷二第
123頁），且為兩造所不爭執，堪認屬實。而依行政院勞工委員會所頒「勞工安全衛生教育訓練規則」附表十五「勞工安全衛生教育訓練師資資格」第5條規定：「勞工安全管理師、勞工衛生管理師、勞工安全衛生管理員、急救人員等教育訓練以外講師資格：（一）大專校院相關科系畢業，具三年以上相關工作經驗者。（二）術科講師應為高中、高職以上學校畢業，有相關職類乙級技術士證照以上者，或經相關訓練受訓合格，取得操作人員資格，並具相關操作或作業實務三年以上經驗者。（三）任教相關課程具十年以上實務經驗或專長。」，有該規則附卷足稽（見本院卷二第146至
151頁），而陳正峯係法律系畢業，並未具有工業安全、工礦衛生技師資格，且不具有勞動檢查員三年以上之工作經驗及勞工安全衛生管理員資格，業經證人陳正峯於本院證述明確（見本院卷二第123、126頁），難認陳正峯符合上開勞工安全衛生教育訓練師資資格，原告雖辯稱聘用陳正峯擔任講師經過原告主管允許簽准等語，然縱原告主管就聘用陳正峯擔任講師一事曾簽准，原告仍難推諉其確有聘用講師未依主管機關及勞工安全衛生教育訓練規則之情事，再參以證人龔傳智於本院證稱：是因工安課程是政府核准業務，原告在行政作業對於講師派任及一般行政作業有瑕疵，在提醒其改善後態度不是很積極，所以才改派業務內容，我們是擔心如果不符合規定，可能會被裁罰或停辦等語（見本院卷二第75頁），故被告以原告聘用講師未依主管機關及勞工安全衛生教育訓練規則為由，認其不宜續承辦原「工安課程」業務，尚屬企業經營之合理裁量權範圍內，應屬合法。至證人陳正峯雖證稱其私底下有在研究這方面的知識，會動手維修等語（見本院卷二第124頁），因與上開師資資格不符，難認對原告為有利之認定。
②、再者，原告於97年5、6月間，經單位主管將原告原負責「
工安課程」之招生業務及規劃，調往負責「自動化技術課程」之招生業務及規劃，為兩造所不爭執（見本院卷二第233頁），足徵原告調職前後負責之工作，均在於招生業務及規劃，並非由原告負責擔任講師授課。而就原告體能及技術上是否能勝任調職後之工作一節，證人龔傳智於本院證稱：沒有問題，主要辦這個行政流程與原來工安課程行政流程幾乎是一致的。當時與原告同一組的同事唐 忠義 ，他們是整體業績評定。 唐忠義 負責規劃課程及與老師的課程溝通，完成課程計畫表，交由原告製作DM，開始進行招生，他們兩個人之間也可互相支援，他們是一個小團隊。他們做了快一年半。「自動化技術課程」原本由原告與唐忠義負責，因為原告對於電腦不熟，唐忠義就負責「自動化技術課程」的電腦部分及中小企業處部分，其他就由原告獨立完成…我們在電腦系統裡面有查詢講師資料庫及各種開辦過的課程，這可以作為她跟講師之間課程規劃的基礎，之前開過的課程可以在電腦資料庫找出來，我們查詢自動化技術課程可用關鍵字或是老師曾經開辦過的課程查詢，我們系統設計是沒有針對「自動化技術課程」的資料規劃單一視窗，因為「自動化技術課程」是在一般訓練課程的範圍，但是只要輸入自動化或技術關鍵字就可以檢索到以前的課程。…原告在執行工安業務時她會有使用檢索系統，所以說她不熟，個人存疑等語（見本院卷二第75至77頁）。依證人龔傳智上開所述，原告調職前後負責之工作幾乎行政流程一致，且有一年半左右時間係與訴外人唐忠義共同作業，並非獨立作業，原告尚能從中學習，故「自動化技術課程」客觀上應非原告體能及技術上無法勝任之工作。
③、另參以原告所屬「產業人力發展組」組內會議記錄：⑴97年
10月20日被告中心所屬「產業人力發展組」組內會議記錄，主席報告欄二記載：「近期有同仁詢問關於組內參與訓練課程／活動行銷招生規劃TEAM人員之職掌及內容，其可參照本組工作說明書（如附件四），由於桂瑛同仁離席，請忠義瞭解並口頭告知桂瑛」。⑵98年10月22日被告中心所屬「產業人力發展組」組內會議記錄，主席報告欄1、2記載：「
1. 張桂瑛 同仁本年度前6個月與忠義同一團隊，因配合度不佳，所以忠義6月份時提請不需其協助作業，經詢問其他同仁後，皆無意願與其搭擋，故暫無明顯主要工作，但仍應協助同仁處理組內事務。10/20已交付張桂瑛負責原自動化類課程（非使用電腦類）規劃與執行，全由一人獨立作業，可避免與人搭擋的困擾。並請張桂瑛同仁重新規劃所交付的自動化規劃課程工作，並於二星期後提出規劃報告，不要以不會、沒人教等理由來推委。2.張桂瑛同仁長期於上班時間處理其目前就讀學校的課業及閱讀、戴耳機聽音樂之現象，產生其他同仁不滿，本人已於10/9及10/20明確告知其行為不對，敬請張桂瑛同仁尊重公司付其薪資是請其替公司分擔工作，不是來念書取文憑的」。⑶98年11月24日被告中心所屬「產業人力發展組」組內會議記錄，主席報告欄6記載：「11/19夜間發現張桂瑛同仁，帶領其學校同學及家屬於201教室從事非工作領域之事項。今後非經同意禁止同仁利用夜間及假日帶領同學及親屬，使用本組教室與會議室、休息室等從事活動，以免影響本組訓練工作之運行，該事項已於11/20-11/23組內ITS(即訓練組管理資訊系統)公告，今日於組會再次宣導，請同仁務必注意」等語，且上開⑵⑶會議記錄均已記載「傳閱」，有上開會議紀錄附卷足稽（見本院卷二第33、36、37頁），被告辯稱原告對該會議紀錄當時亦未表示異議，該會議紀錄應屬實等語，應為可採，而自該會議紀錄記載，亦可知悉原告平時工作態度及團隊配合度情形，被告辯稱原告工作表現不佳原因，實應歸因其工作態度等語，尚非無據。
④、綜上，原告在上開兩個職務之調動，應無技術、體能不能勝
任之情事，被告行使其對所屬員工之調職指示權，於法並無不合。原告主張被告將原告調職之行為有違內政部函釋調動原則，並不足採。
３、原告主張龔傳智以原告個人營業目標達成率不佳、請假時數過多及不幫忙同事接聽電話、上班時間經常不知去向等種種不實指控，將原告99年度考績列為丙等，人評會受其所惑，決議通過原告99年度考績為丙等，且於101年2月3日以原告無法勝任工作為由將原告資遣等語，惟被告否認有以不實之指控，將原告考績列為丙等或資遣情事，經查：
①、原告之主管龔傳智對原告進行評核，於100年3月11日對原告
做出99年成員考核表（見本院卷一第48頁），經簽核後，提送被告所屬人評會審議，審議時亦由權責主管龔傳智擬具「張桂瑛同仁考列丙等事由說明」報告書，供人評會審議，有該報告書附卷可稽（見本院卷一第49、50頁），該案且經原告簽具備忘錄「提出申覆」（見本院卷一第51頁），而原告亦出席人評會表達意見，有證人陳正峯於本院證述明確（見本院卷二第125頁），嗣經人評會決議「列為丙等」等情，有100年3月28日99年考績考核優等、丙等人員評審會議紀錄可稽（見本院卷一第52頁），堪以認定。
②、證人龔傳智於本院證述：本院卷一第49頁、50頁、53頁至59
頁（即張桂瑛同仁考列丙等事由說明及丙等人員月考核表）上面記載都是屬實的，本院卷一第55頁月考核表，上面所載人員表現狀況（工作態度、績效）欄第三點記載「訓練課程
ISO文件經二次要求修正錯誤，直至稽核當天尚未完成，且與其溝通過程 張員 態度不甚佳」，當時情形為這個課程我們不開辦，ISO文件紀錄表交回來，原告寫得有問題，請她改，她一直沒有改，第二次她交回來，發現她還是沒有改，就再退回去，我記得好像有請 鍾明臻 教她怎麼製作ISO文件。
…本院卷一第63頁月考核表，人員表現狀況欄，記載常看到她在上班時間上網、MSN、FB、玩GAME，如依頻率應該有七成以上她都是在上網、MSN、FB、玩GAME情形…我跟她講她根本不理我。…上班的時間原告經常不知去向，因為我都會問旁邊的人他們都說不知道她去哪裡。…有同仁反應原告沒有幫同事接電話等語（見本院卷二第78、79、82、80頁）。
另證人鍾明臻於本院亦證稱：原告確定丙等需要輔導員時，我才擔任輔導她的工作，我有看到原告在上班時間MSN、FB、玩遊戲，我看到頻率約每天都看得到，因為我坐在她後面…不是在原告座位上的電話響，原告不會接電話…我有看過原告上班期間找不到人，不知去向的情形，是在丙等考核輔導期間，組長找不到她，有時少則半個小時，長則1到2個小時。…業績沒有辦法做起來的原因為應該是在招生領域沒有辦法做到完善，這是主要原因。招生方式一種是傳真，一種是E-MAIL方式，還有傳統的郵寄方式，這些資料都要花時間去整理廠商的資料，之後要分類，依照開課的課程去傳真、E-MAIL件或郵寄給這些廠商。傳真她有去向圖書館借廠商名冊建檔，郵件是直接抓廠商資料出來，沒有針對課程廠商屬性作篩選，E-MAIL部分沒有看到她有去做，應該還有努力進步的空間。…每個月組會都會提到原告上班的時候MSN、
FB、玩遊戲，或談到原告不幫旁人接電話或上班不正常，也會請她改進等語（見本院卷二第88、89、90、91頁）。證人龔傳智及鍾明臻經本院隔離訊問後，其等就原告上班情形證述相符，上開證詞應為屬實，依證人上開證詞可知原告平時工作態度、與團隊相處情形，另依4月考核表記載尚有同仁反應不太幫忙接電話等語（見本院卷一第53頁），核與原告
4月個人工作執行記錄表記載亦相符（見本院卷二第240至
243頁），並無不實記載情事。被告辯稱並未以不實之指控，將原告考績列為丙等或資遣，應為可採。
③、至證人 陳士恩 雖證稱原告有曾經因招生發大量電子郵件情形
，原告離職前1、2年我約打過3次請她下班以後再發信等語（見本院卷二第129頁），惟證人陳士恩證稱原告離職前
1、2年約有3次發大量電子郵件，與證人鍾明臻於100年
4月開始擔任輔導期間是否相同亦有疑義，故尚難以證人陳士恩上開證詞即認證人鍾明臻證詞不實，而為原告有利之認定。另證人陳士恩雖證稱其擔任「311期吊升荷重在三公噸以上固定式起重機操縱人員安全衛生教育訓練課程」英文口譯人員係原告邀請，方便現場領班以英文跟泰勞作簡單的溝通，但龔傳智跟他講因為業績不好，所以希望他不要請領這筆講師費，後來他就沒有請領。當時龔傳智有提到是需要泰文、中文的翻譯人員，但並不需要英文的翻譯人員等語（見本院卷二第128頁）。證人陳士恩上開證詞僅能說明原告與龔傳智就該課程是否聘請英文翻譯師資意見不一，尚難認龔傳智有故意刁難原告情事。
④、另依被告所頒「人員考核考績規定」第11條備註第3款規定
：「……經人評會通過丙等者，……另應予察看半年，並由單位主管就察看期間之工作態度、績效等表現每月專案呈報，如未有改進者則立予解聘，期滿時應填考評單（表六）呈核」（見本院卷一第44頁）。被告所屬之單位主管，乃依前揭規定，自100年4月1日至100年9月30日，逐月製作「金屬中心考績乙等（重點考核）、丙等人員月考表」（見本院卷一第53至58頁）簽核，但上開察看期間之考評結果，原告亦被評為「不適任」，有該察看期間之「觀察期滿考評單」可稽（見本院卷一第59頁）。嗣被告人評會審議決議「延長丙等人員張桂瑛同仁考評至101年1月31日，請人發組即日起考評張桂瑛同仁至101年1月31日，由單位主管每月填寫月考核呈報（11月併12月提出），期滿填寫『觀察期滿考評單』呈核，若經評定不適任，不需經過人評會評議，直接辦理資遣程序。」，有該100年11月16日99年考績丙等人員察看期滿評議會會議紀錄可稽（見本院卷一第60頁）。而原告就上開人評會之召開，亦填具備忘錄表示放棄到場說明，此復有該「備忘錄」可稽（見本院卷一第62頁）。被告所屬之單位主管乃再依上開人評會之決議，再延長3個月之考核期間，分別製作延長考核月考核表計兩份（見本院卷一第
63、64頁）上簽，亦因考核結果並無改善，乃於101年2月
1日再擬具「觀察期滿考評單」，初核總評：考評績效目標：營業目標達成率54.3%、人事費成本達成率-0.2%。對個人的績效目標努力不夠且消極應對。態度方面：經過六個月的考評，本組多數同仁認為張員（即原告）考評期間其工作態度本質上並無改變且認為其往後改變的可能性微乎其微。工作方法：六個月的考評期間，觀察不出有何創新或對工作績效表現有更積極的作法。綜合張員考評期間之表現、同仁之意見及本組未來之發展，張員實不適合繼續留任產業人力發展組，若中心沒有其他單位適合其轉任，則建議依本中心考績考核規定辦理，為「不適任」，簽呈「請依中心考績考核規定辦理」。複核總評：職（部門主管 楊敏郎 ）請人事組路組長與張員洽商可行及維護其權益之解決方案，皆為張員拒絕。擬建議依本中心相關規定辦理，初核複核均認不適任。行政處人事組亦表示：經詢問其他部門主管並無適當工作可轉任等情，有「觀察期滿考評單」在卷足稽（見本院卷一第59頁），故被告對於原告考核、評議、觀察考評與資遣，除依被告相關規定程序進行且需經人評會評議，且也給予原告說明及答詢之機會，且於原告觀察期間，被告之執行長伏和中、人事組組長 路全勝 與原告所屬之部門主管楊敏郎皆與原告進行晤談輔導，有月考核表及觀察期滿考評單可考（見本院卷一第56、59頁），並非由被告直屬主管龔傳智單獨任意決定之，原告主張龔傳智以不實之指控，將原告考績列為丙等，人評會受其所惑才資遣原告等語，並不足採。
⑤、至原告雖主張其任職於「工安課程」業務時，年度考績均為
甲等，係調動後工作非其專長等語，然「自動化技術課程」客觀上應非原告體能及技術上無法勝任之工作，已如前述。原告於97年5、6月間調職後，連續3年考績乙等，1年丙等，為原告所自承（見本院卷二第10頁），長達3年多之時間，依原告之工作績效、平時工作態度、與團隊相處及年度考績不佳等客觀事由，足認原告主觀上能為而不為，可以做而無意願做，已然不再具有之前積極認真之工作態度，以致客觀上呈現出無法完成其工作，顯然違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，亦即有不能勝任工作之事實。再者，本院參酌被告對所屬員工之考核為避免不實，前後經多位同仁輔導、延長改善期間，有月考核表在卷足稽，並非僅以單一事件或單一主管個人意見為憑，而片面認定原告不能勝任，原告經被告一再輔導，並告知如改善期間屆滿仍未改善，將依「人員考核考績規定」第11條備註第3款規定辦理資遣，仍不改善，自難認其主觀上有忠誠履行勞務給付義務之意，且被告其他部門並無適當工作可轉任，故原告確有前揭勞基法第11條第5款及「人員考核考績規定」第11條備註第3款規定不能勝任工作之情事，至堪認定。是被告依勞基法第11條第
5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定終止兩造間之僱傭契約，即屬有據。
㈢、原告請求被告給付自資遣起至復職為止按月薪資，有無理由？查本件兩造間之勞動契約既經合法終止，業如上述，則兩造間之僱傭關係已不存在，被告自兩造勞動契約終止後，已無給付原告薪資之義務，且被告亦無違反內政部函示所揭櫫之調動原則，自無違法調動之情事，是原告請求被告給付薪資及利息部分，亦無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告負責「自動化技術課程」之招生業務及規劃，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，以致客觀上呈現出無法完成其工作，已如前述，被告抗辯原告有不能勝任工作之情事，尚屬有憑，被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之僱傭契約，尚屬適法，從而，原告依勞基法規定訴請確認兩造間之僱傭關係，及請求被告應自101年2月3日起至原告復職前1日止，按月於次月5日給付原告36,200元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，不應准許。又原告假執行之聲請亦因其訴被駁回而失所依附，併駁回之。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，無庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年7月8日
勞工法庭法官吳芝瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月8日
書記官梁瑜玲