裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第894號民事判決
裁判日期：民國107年09月28日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第894號上訴人伸浩電子有限公司（原名：伸浩企業有限公司）法定代理人 白崇賢 訴訟代理人 石佩宜 律師被上訴人新北市政府法定代理人 朱立倫 訴訟代理人 劉陽明 律師
陳璧秋 律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國105年5月3日臺灣新北地方法院104年度重訴字第433號第一審判決提起上訴，本院於107年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按依民事訴訟法第247條第1項前段、第2項規定，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。又民事訴訟所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。另民事訴訟法第247條第2項規定，乃為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍及於事實，就事實之存否，限於其為法律關係之基礎事實，亦得提起確認之訴（立法理由參照）。
二、本件被上訴人抗辯其對上訴人得請求給付因施作抽水站消防改善工程逾期完工之違約金新台幣（下同）5,833,058元，伊以該債權與本件上訴人主張之工程款債權為抵銷後，上訴人之工程款債權已無餘額，爰就抵銷後之違約金債權餘額提起反訴，請求上訴人給付（見原審卷一第56-61頁、卷三第244頁起）；上訴人則否認被上訴人有上開抵銷債權（見原審卷一第234-235頁）；又兩造對於系爭工程保固期限起算日期亦有爭執（見原審卷一第60頁背面），足見兩造對於上開法律關係及基礎事實存否均有爭執，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且就上開基礎事實之存否，無法提起他訴訟，此上訴人法律上地位及基礎事實存否不安之狀態，得以對於被上訴人之確認判決除去之，應認本件上訴人請求確認其向被上訴人承攬抽水站消防改善工程，被上訴人所主張工程逾期完工之5,833,058元違約金債權不存在，及請求確認上訴人就抽水站消防改善工程合約中之保固責任於原判決附表四所示保固期限終止日後不存在，均有即受確認判決之法律上利益，合先說明。
貳、實體部分
一、上訴人聲明：甲.本訴部分：（一）原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行聲請部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人工程款5,110,753元，及自民國104年8月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。（三）被上訴人應給付上訴人保險費90,321元，及自104年8月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。（四）被上訴人應給付上訴人因工期展延所增加工程款713,895元，及自104年8月27日起至清償日按年利率5%計算之利息。（五）確認上訴人向被上訴人承攬抽水站消防改善工程（下稱系爭工程），被上訴人所主張工程逾期完工之5,833,058元違約金債權不存在。（六）確認上訴人就系爭工程契約中之保固責任於原判決附表四所示保固期限終止日後不存在。（七）第二、三、四項聲明，請准供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保宣告假執行。乙.反訴部分：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請駁回。（三）如受不利之判決，請准供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保免為假執行。
被上訴人聲明：甲.本訴部分：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。乙.反訴部分：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張及反訴抗辯略以：
（一）被上訴人於99年10月22日就系爭工程公開招標，經伊得標，兩造於99年12月6日訂立系爭工程契約，預定完工日期為100年3月30日；因被上訴人委託之設計監造廠商宇堂工程顧問有限公司（下稱宇堂公司）多次更改設計：第一次變更設計之第一次原則於100年6月完成，要求伊於100年8月11日開工（已停工133日），兩造約定於同年10月14日完工；第一次變更設計之第二次原則要求伊於101年1月30日開工（已停工107日），兩造約定於同年4月13日完工；第二次變更設計為101年8月15日開工（已停工123日），已於同年9月28日完工。系爭工程已於101年9月28日完工並經被上訴人開始使用，伊已依契約履行，然被上訴人積欠伊第8次估驗計價尾款2,326,439元、第四期履約保證金1,095,000元及逾期保留款2,816,729元，合計6,238,168元，於扣除保固保證金1,083,142元及驗收減價收受之懲罰性違約金44,273元後，尚應給付伊5,110,753元。另伊得類推適用系爭工程契約第4條第2項約定，請求被上訴人給付不可歸責於伊之因變更設計致系爭工程停工，扣除展延工期90日後，展延工期273日增加之工程款713,895元，及伊因此支出之展延工期保險費90,321元。
（二）被上訴人委託之宇堂公司就系爭工程設計錯誤，一再變更設計，致追加工項及展延工期，且工程設計內容不符現場狀況，伊依宇堂公司指示，施做各項變更、改善工程，被上訴人卻未考量施工與原圖說不符係因宇堂公司設計不良導致變更設計，要求伊拆除重做、邊做邊修及依監造單位指示而為缺失改善及維修工程，此係因宇堂公司另行變更設計，屬可歸責宇堂公司之事由，且因原先訂約約定工期時並未估算此部分期間，不得以預定進度表來檢討工期，被上訴人要求直接工程費逾期罰款4,918,424元及間接工程費逾期罰款743,539元之逾期違約金罰款，並不合理；縱有逾期情事，亦不可歸責伊。另縱認對伊有逾期罰款之必要，因原先約定工期時並未估算一面修改一面施做期間，無法以預定進度表檢討工期，而係應以工項計罰，計罰逾期應如原判決附表三之金額欄所示，僅有883,866元。
再退步言，縱認本件應以被上訴人所述計算方式計罰，此等逾期事由亦係因宇堂公司變更設計所致，難認均可歸責伊，且被上訴人已自工項完成時起陸續使用系爭設備，並無損害，本件應依民法第252條規定酌減逾期違約金。又消防送審未過及消防局查驗後退件之共同原因為「相關證件資料尚未檢齊」，惟檢齊資料為被上訴人指定之保安監督人職責，被上訴人及其監造單位、保安監督人均怠於協助提供伊保安監督人姓名、證書或證書過期等，依民法第230條規定，此等逾期事由亦不可歸責伊，被上訴人不可請求給付消防送審逾期罰款171,095元之違約金。
（三）伊於系爭工程陸續完成後，已將系爭設備移交被上訴人接管，各消防站亦陸續按照項次開始使用，被上訴人主張系爭工程保固責任應以最後完工日期計算，惟抽水站工程項目完成後，伊已發文通知宇堂公司及被上訴人，被上訴人與宇堂公司已會同查驗，並確認完成查驗，開立發票，撥放估驗款，並已完成試運轉測試，宇堂公司亦回文各站查驗施做完成，應以被上訴人驗收完成時起算，即如原判決附表五之一、五之二所示，故伊就系爭工程之保固責任，於原判決附表四所示保固期限終止日後已不存在。
（四）本件係因宇堂公司設計圖有問題，經伊多次反應及向宇堂公司要求先行停工遭拒，宇堂公司變更設計影響工期，屬可歸責被上訴人之事由致工程逾期完工，不可歸責於伊，伊不負遲延責任，被上訴人不得對伊請求直接工程費逾期罰款4,918,424元及間接工程費逾期罰款743,539元之違約金。又業主即被上訴人應親自辦理向消防主管機關掛件事宜，相關書圖及資料亦應由被上訴人與監造提供，所有事項辦理均需被上訴人用印，縱被上訴人以契約將責任轉嫁於伊，伊僅能作為聯繫者代為轉交文件、用印，等待相關機關提出資料再轉交，逾期責任應由能掌控風險之被上訴人負責。另縱認被上訴人得請求上開違約金，金額亦屬過高，應予酌減云云，資為抗辯。
（五）爰提起本訴，求為：⒈確認上訴人向被上訴人承攬系爭工程，被上訴人所主張工程逾期完工5,833,058元違約金債權不存在；⒉被上訴人應給付上訴人系爭工程款5,110,753元，及自104年8月27日起至清償日止，按年利率5%計付利息；⒊被上訴人應給付上訴人保險費90,321元，及自104年8月27日起至清償日止，按年利率5%計付利息；⒋確認上訴人就系爭工程契約中之保固責任於原判決附表四所示保固期限終止日後不存在，⒌被上訴人應給付上訴人工程款713,895元，及自104年8月27日起至清償日按年利率5%計付利息之判決（原審就上訴人上開請求，認被上訴人所抗辯之系爭工程逾期完工違約金5,661,963元及抽水站逾期送件懲罰性違約金171,095元，合計5,833,058元之債權，得與上訴人主張之工程款債權5,110,753元抵銷，判決命上訴人應給付被上訴人722,305元及加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴。另上訴人在原審請求確認被上訴人所主張因油槽清洗產生之柴油耗損及柴油運輸費用3,010,692元債權不存在，及確認被上訴人所主張工務行政抽查缺失罰款166,740元債權不存在部分，原審為上訴人勝訴之判決，被上訴人未提起上訴，已經確定）。
三、被上訴人抗辯及提起反訴主張如下：
（一）系爭工程於99年11月1日開工，原定履約期限為開工日起150日曆天完工，因101年5月29日及同年12月28日二度辦理變更設計，履約期限變更為335日曆天，預定竣工日期為101年9月28日。惟依系爭工程施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」第2項：「承包商於各站施工完成後，應依據最新版本之『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』負責逐站向消防主管機關（臺北縣政府消防局）辦理竣工查驗申請，並取得消防主管機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業。」及第3項：「承包商應於正式開工後60日曆天內，以消防主管機關掛號日期為準，向消防主管機關提出第一批（10站以上）竣工查驗申請，之後並需以每15日曆天內提出一批（10站以上）竣工查驗申請之進度辦理，否則視同逾期，並將依契約第十七條第八款之規定處以逾期違約金。」規定，上訴人必須於約定期限逐站向消防主管機關申請並取得會勘合格證明文件後，始得辦理最終竣工驗收作業；亦即系爭工程除定有最後履約期限外，另定有分段進度，上訴人須依規定辦理各抽水站竣工查驗申請（以消防主管機關掛號日期為準），如未於期限內提出申請，視同逾期，將依系爭工程契約第17條「遲延履約」約定，處以逾期懲罰性違約金。上訴人直至103年1月13日方提報竣工，距預定竣工日期101年9月28日已逾期多時，伊依系爭工程契約第17條第1項約定，按各抽水站逾期完工天數計罰逾期懲罰性違約金，合計共5,661,963元如原判決附表六所示。又依系爭工程契約第17條第8項第3款約定：本契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期懲罰性者，得分段完工使用或移交之情形，其逾期懲罰性違約之計算原則如下：逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算懲罰性違約金；上訴人如逾期向消防主管機關就各抽水站竣工查驗辦理申請，應按各抽水站逾期送件申請天數，每日依千分之1計算逾期懲罰性違約，故對上訴人應計罰逾期懲罰性違約金共171,095元如原判決附表八所示。因上訴人逾最後履約期限完工，且逾分段期限辦理系爭工程消防竣工查驗申請作業，應共計罰逾期懲罰性違約金5,833,058元（5,661,963＋171,095＝5,833,058）。依系爭工程契約第5條第3項約定：「乙方（即上訴人）履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符本契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方（即被上訴人）得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」伊主張自系爭工程款中扣抵違約金，應屬有據，經扣除後，上訴人就已無工程款可請求。
（二）系爭工程經二次變更設計，有展延工期，增加至335日曆天，上訴人逾期主因為上訴人送消防局竣工查驗申請，未能備齊相關文件，屬可歸責上訴人之事由。且上訴人未依約如期完成系爭工程，係因其將系爭工程轉包其他廠商施做，於施做期間與該廠商及下包商間發生承攬糾紛影響工程施做及竣工報驗等情所致，屬可歸責上訴人。關於逾期之計算，系爭工程契約並未約定以項計罰，伊按抽水站計罰符合契約約定。
（三）伊對於系爭工程辦理二次變更設計所增加之工期，業依系爭工程契約第13條第7項約定，依照契約原訂保費比例加價辦理，不僅完成議價亦已給付上訴人。縱上訴人就系爭工程所為投保實際繳付之保險金額高於伊依約給付之金額，伊就此差額，依約並無給付或補償上訴人之義務，上訴人請求伊應再給付系爭工程保險費90,321元，實無理由。
（四）依系爭工程契約第16條第1項第2款有關保固期間約定：「本契約除損耗品外，非結構物由乙方保固2年，結構物由乙方保固5年。」縱依伊所認定系爭工程應自完成工程驗收合格日即103年7月7日起算保固期，因非結構物之2年保固期間，已於105年7月6日屆至，兩造亦於此保固期滿進行會勘，上訴人就非結構物請求確認保固期限終止日，已無受確認判決之決律上利益。又系爭工程契約第16條第1項第1款第1目關於保固期起算日約明：「全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算。」依工程結算驗收證明書所載，系爭工程係於103年7月7日完成驗收，故系爭工程應自完成工程驗收合格日即103年7月7日起算保固期。況依系爭工程契約施工說明書之規定，上訴人於各抽水站施工完成後，須向消防局辦理竣工查驗申請，並取得消防局會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終竣工驗收作業。上訴人依約完成各抽水站契約內容項目後所為完工申報，僅係為待設計監造單位查驗完成，並申請停工以便向消防局提出竣工查驗申請，申請查驗期間不納入工期計算。系爭工程契約施工說明書既已於「肆」及「伍」明定：「本特訂條款約束事項之效力優於契約其他各項規定」；且系爭工程應辦理最終竣工驗收作業，故上訴人主張系爭工程之保固期應自伊各項查驗完成移交與伊時起算保固期，與契約約定不符，難認有據。
（五）依系爭工程契約第4條第2項約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」縱伊就系爭工程曾辦理二次變更設計，然均無因變更設計作業而以書面通知上訴人停工之情事，顯與前述規定情形不符。上訴人所稱停工期間即100年3月31日至100年8月10日、100年10月15日至101年1月29日及101年4月14日至101年8月14日之期間，上訴人就系爭工程仍有施工，並無因變更設計而無法施工之情事。況上訴人並未舉證增加之費用或損失，其請求因展延工期增加工程管理費713,895元，亦屬無據。
（六）伊得向上訴人請求給付之違約金債權為5,833,058元，經與上訴人主張之系爭剩餘工程款債權5,110,753元為抵銷後，伊仍得請求請求上訴人給付剩餘之逾期懲罰性違約金722,305元（5,833,058－5,110,753＝722,305）。爰依系爭工程契約約定，反訴求為命上訴人給付722,305元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即104年11月11日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（另被上訴人在原審為抵銷抗辯，並以反訴請求上訴人給付之清洗油槽產生之柴油耗損3,001,710元、柴油運輸費用8,982元、工務行政抽查缺失罰款166,740元及利息，經原審判決駁回，被上訴人未提起上訴，已經確定）。
四、兩造不爭執之事項（見原審卷一第225頁正背面、卷四第290頁背面至291頁背面、第320頁正背面）：
（一）系爭工程係由被上訴人委託宇堂公司負責承攬先期規劃、設計及日後監造等工作即設計監造，嗣被上訴人以宇堂公司規劃設計之書圖、標單、契約文件等，辦理系爭工程之施工招標。
（二）系爭工程由上訴人得標，兩造於99年12月6日訂立系爭工程契約，由上訴人承攬系爭工程，約定由上訴人依據契約文件及圖說，在契約規劃期限內按圖施作，由宇堂公司負責監造。系爭工程契約總價預計32,423,321元，依約以實際施做或供應數量進行結算。系爭工程自99年11月1日即開始執行系爭工程合約，履約期限為開工之日起150日曆天完工。
（三）系爭工程於101年5月29日辦理第一次變更設計，兩造簽訂「抽水站消防改善工程第一次變更設計議定書」（下稱第一次變更設計書），約定契約總價調整為36,143,051元；契約工期加上第一次變更設計原則新增工項增加65日曆天，第二次變更設計原則新增工項增加75日曆天。
（四）系爭工程於101年12月28日辦理第二次變更設計，兩造簽訂「抽水站消防改善工程第二次變更設計議定書」（下稱第二次變更設計書），約定契約總價調整為36,790,289元；契約工期加上第二次變更設計增加45日曆天。系爭工程工期經兩次變更設計為335日曆天，目前均已完工，實際竣工日期為103年1月13日。
（五）上訴人就系爭工程尚有尾款2,326,439元、第四期履約保證金1,095,000元、逾期保留款2,816,729元，合計6,238,168元未受領。
（六）系爭工程如原判決附表二所示工項，驗收結果與規定不符，經辦理減價收受；被上訴人另依系爭工程契約第4條第3項對上訴人計罰差價2倍之懲罰性違約金44,273元。
（七）上訴人依系爭工程契約需給付被上訴人保固保證金1,083,142元。
（八）上訴人於系爭工程陸續完成後已完成各站查驗，並將設備移交被上訴人接管，各消防站已陸續按照項次開始使用。
五、本件兩造之爭執如下：(一)被上訴人認定上訴人逾期完工及逾分段期限辦理系爭工程消防竣工查驗申請作業，分別計罰逾期違約金5,661,923元、171,095元，合計5,833,058元，並自工程款及履約保證金中扣抵，有無理由？上訴人主張上開逾期違約金過高請求酌減，有無理由？(二)上訴人請求被上訴人給付系爭工程展延工期之保險費90,321元，有無理由？(三)上訴人請求被上訴人給付展延工期增加之工程款713,895元，有無理由？(四)上訴人請求確認系爭工程契約中之保固責任，於原判決附表四所示保固期限終止後不存在，有無理由？(五)上訴人請求被上訴人給付工程款5,110,753元，有無理由？
六、關於被上訴人認定上訴人逾期完工及逾分段期限辦理系爭工程消防竣工查驗申請作業，分別計罰逾期違約金5,661,923元、171,095元，合計5,833,058元，並自工程款及履約保證金中扣抵，有無理由；暨上訴人主張逾期違約金過高請求酌減，有無理由部分：
（一）按依系爭工程契約第7條附件（履約期限規定）第1款規定：「本契約乙方（即上訴人）應於甲方（即被上訴人）通知日起7日內開工，並於開工之日起150日曆天竣工，預計竣工日期為--年--月--日。其中瓦抽水站工區部分為正式開工後30日曆天完成；向消防主管機關（臺北縣政府消防局）辦理分批竣工查驗申請作業期限規定詳施工說明書『伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款』。」（見原審卷一第26頁背面），及系爭工程契約施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」規定：「1.本工程各項施工以確保取得消防主管機關會勘合格證明文件為前提，本特訂條款約束事項之效力優於契約其他各項規定。2.承包商於各站施工完成後，應依據最新版本之『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』負責逐站向消防主管機關（臺北縣政府消防局）辦理竣工查驗申請，並取得消防主管機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業。3.承包商應於正式開工後60日曆天內，以消防主管機關掛號日期為準，向消防主管機關提出第一批（10站以上）竣工查驗申請，之後並需以每15日曆天內提出一批（10站以上）竣工查驗申請之進度辦理，否則視同逾期，並將依契約第十七條第八款之規定處以逾期違約金。另因申請作業將涉及委託書之機關用印時程（台北縣政府水利局部份需7個工作天，汐止市、永和市、中和市、新莊市、三重市、板橋市、新店市、五股鄉市、土城市及樹林市等各公所部分需14個工作天），且本工程施工範圍共涵蓋68座抽水站，所須辦理竣工查驗之量體龐大，承包商應對如何分批辦理作業妥為規劃。4.為順利取得消防主管機關會勘合格證明文件，承包商應依『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』，另行委託具有得依該作業規定要求進行『監造』作業之專業機構，以配合辦理申請竣工查驗所須之相關作業，承包商並應於正式開工後三十日曆天內提出所委託專業機構資料，送經工程司核備後，確實依照『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』辦理，以落實相關竣工查驗工作。5.相關作業所需費用均已包含於契約詳細價目表『消防主管機關竣工檢查申辦作業費』項目內，不再另行給價。6.消防主管機關辦理竣工查驗作業所需時間不納計入工期計算。」（見原審卷二第298頁正背面），已明定系爭工程施工範圍共計68座抽水站，應自開工之日起150日曆天竣工，上訴人應於正式開工後60日曆天內，以消防主管機關掛號日期為準，向消防主管機關提出第一批（10站以上）竣工查驗申請，其後並需以每15日曆天內提出一批（10站以上）竣工查驗申請之進度辦理，否則視同逾期，被上訴人得依系爭工程契約第17條第8項，對上訴人處以逾期違約金；又系爭工程各項施工係以確保取得消防主管機關會勘合格證明文件為前提，上訴人於各抽水站施工完成後，應逐站向新北市政府消防局辦理竣工查驗申請，並取得消防局會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業；消防主管機關辦理竣工查驗作業所需時間並不計入工期計算。據上，被上訴人辯稱上訴人縱於完成各抽水站工項向其申報，尚非系爭工程已經完工，應屬有據。
（二）次按依兩造合意締結之第一次變更設計議定書第2條：「本契約工期由原定正式開工後150日曆天內完成，修正為正式開工後150日曆天內完成再加上第一次變更設計原則新增工項增加65日曆天，合計38站，工期自100年8月11日至100年10月14日止，第二次變更設計原則新增工項增加75日曆天，合計68站，工期自101年1月30日至101年4月13日止（詳第一次變更設計分項表）。」及第二次變更設計議定書第2條：「本契約工期由原定正式開工後150日曆天內完成，修正為正式開工後150日曆天內完成加上第一次變更設計第一次原則新增工項增加65日曆天，合計38站，工期自100年8月11日至100年10月14日止，第二次原則新增工項增加75日曆天，合計68站，工期自101年1月30日至101年4月13日止（詳第一次變更設計分項表），再加上第二次變更設計增加45日曆天，合計29站，工期自101年8月15日至101年9月28日止（詳第二次變更設計分項表）。」等約定（分見原審卷一第67頁起、69頁起，另參「四」之
(三)(四)），即二次變更設計合計增加工期為185日曆天（65＋75＋45＝185），系爭工程工期由原定150日曆天，變更為335日曆天（150＋185＝335）。又系爭工程係於99年11月1日開工，為兩造所不爭執（見「四」之(二)），依上開說明，預定竣工日期應為101年9月28日（即經第二次變更設計約定之工期屆至日）；惟上訴人係至103年1月13日始提報竣工，有上訴人103年1月13日公共工程施工日誌可按（見原審卷三第13頁背面），則被上訴人按系爭工程契約第17條第1項約定：逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方（即上訴人）如未依照本契約規定期限竣工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之1計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之1計算逾期懲罰性違約金；分別依各抽水站之逾期完工天數計罰逾期懲罰性違約金，如原判決附表六所示，合計5,661,963元，並無不合。雖上訴人主張伊已於101年9月28日完工，並無逾期情事云云；惟依其提送予被上訴人之系爭工程101年9月28日、103年1月12日公共工程施工日誌記載，101年9月28日之「預定進度」為100%，然當日「實際進度」僅為98.884%；另103年1月12日猶在施作「頭前抽水站工地環境清潔及交通維持安全措施檢查」工程（見原審卷三第12、13頁），被上訴人抗辯上訴人於101年9月28日就系爭工程尚未施做完成，堪以採信；上訴人主張其已施作完成，為不足採。
（三）雖上訴人主張系爭工程係因宇堂公司設計錯誤，致一再辦理變更設計、追加工項及展延工期等，系爭工程逾期完工並非可歸責於上訴人云云。惟查：
⒈系爭工程辦理第一次變更設計之原因、項目，依水利局
101年4月11日簽呈所載，係：「(二)另本工程日用油箱變更緣由及工項（附件4）說明如下：1.查『公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法』之附表一所示，柴油之管制量為1,000公升，內政部營建署為使抽水站之相關設施符合前開法令規定，於98年8月31日召開『雨水抽水站儲油槽存量管制』會議，其結論第3點建議室內油槽總量降至1,000公升以下為原則，本局以98年9月8日北水抽字第09800749962號函請顧問公司依此會議結論內容修正旨揭工程（即系爭工程）之規劃及基本設計。2.另經濟部水利署以98年10月9月經水河字第098853163180號函示依上開會議結論辦理，本局以98年9月8日北水抽字第0980863215號函請顧問公司據此辦理。顧問公司依據法律規定、會議結論及本局要求辦理規劃、設計並無不妥。
3.惟倘依上開規定，勢必造成某些抽水站整站僅能連續抽水約1.5小時，較原抽水站每台抽水機可抽8小時，大大降低其可靠度。據此，基於防洪安全考量及增加機組可靠度，為確保日用油箱改善後之容量至少能維持供油予抽水機用柴油引擎或柴油發電機運轉超過4小時，本局請顧問公司重新檢討日用油箱是否依原設計施作，經該公司檢討後，共18站之日用油箱更改施作方式及其所新增之工項。」（見原審卷二第57頁正背面），顯非宇堂公司設計錯誤。
⒉系爭工程辦理第二次變更設計之原因，依水利局101年8月
13日簽呈所載，係「十、旨揭工程（即系爭工程），承商均依設計圖說施作，且須經本府消防局查驗會勘後，取得核可文件後，改善工程始算完成。惟消防局於查驗時提出缺失，並要求改善，故請顧問公司根據消防局所列缺失，辦理本次變更，故本案變更設計項目顧問公司並無涉及原設計疏失及其責任。」（見原審卷二第152頁背面）。據上，系爭工程縱有變更設計致需追加工項，難認係宇堂公司設計錯誤所致。況系爭契約工期依第一次變更設計原則新增工項增加65日曆天（見「四」之(三)），依宇堂公司100年6月19日宇工北字第1000634號函檢送第一次變更設計預算書圖，說明「3.另6座抽水站配合現場地形地物做部分修正及增做項目之工期如下說明，各抽水站施作項目可同時施工，並不影響其他抽水站施作工項，總共工期估計需30日曆天。」（見原審卷三第14頁），被上訴人辯稱系爭工程縱有現場狀況與設計圖說不符，經宇堂公司辦理變更設計之情形，第一次變更設計之第一次原則所增加工期亦足涵蓋基此進行之修正及增做工項所需工期30日曆天，並不影響系爭工程之施做及進行，堪以採信。
⒊雖上訴人以被上訴人102年6月5日簽呈內載宇堂公司設計
疏失，對該公司處罰違約金等語（見原審卷二第24頁）為由，主張宇堂公司就系爭工程有書圖與現場施做不符，造成上訴人原排定系爭工程工項無法進行，逾期責任不可歸責上訴人云云；惟查依被上訴人與宇堂公司締結之「華江等7座抽水站壓力排放口改善工程等防洪排水工程委託規劃設計及監造技術服務契約書」第3條及附件所示，被上訴人委託宇堂公司提供服務之內容，包括工程之規劃、設計或其他必須作書圖檢討及監造，設計有基本設計及細部設計，另有協辦招標及決標、提供工程之監造作業、工程可行性研究、綜合規劃等（見外放證物），即系爭抽水站消防改善工程僅係其中之一；且上開簽呈主旨載明係為辦理宇堂公司於「抽水站增設變頻器工程」案設計疏失之懲罰案，說明欄內亦載明「…本案設計疏失責任共計6項：(一)八連二抽水站變頻器無法設置於既設盤內，故於變更設計新增一『變頻器控制盤』。(二)八連二抽水站配線位置設計錯誤，故於變更設計增加配管配線長度。(三)電氣互鎖工項漏編，造成新舊盤體無法互鎖，故於變更設計新增一『變頻器控制盤與既設盤間電器連鎖控制電纜引接』工項。(四)匯流排直線段編列數量與實際數量差異過大。
(五)拱北抽水站設計位置錯誤，致必須新增一鋼構平台及減做RC基礎台。(六)既設盤緩衝啟動器二次側MC漏編。…」等（見原審卷二第24頁正背面），俱屬簽呈主旨欄所述抽水站增設變頻器工程之工項，而變頻器工程非屬系爭工程內容，亦有系爭工程總表及詳細價目表可憑（見原審卷四第269-287頁），上訴人又未能證明其係因宇堂公司前揭設計「抽水站增設變頻器工程」疏失導致系爭工程逾期施做完成，上訴人執此主張無庸負擔系爭工程逾期完工責任，亦不可採。
（四）上訴人又主張被上訴人疏於提供保安監督人之姓名及證書等資料，導致消防送審及查驗被退件而逾期，被上訴人對其消防送審逾期違約金債權不存在，不得用以抵銷上訴人之系爭工程款債權云云。經查：
⒈上訴人上開主張為被上訴人所否認。按依系爭工程契約施
工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」第2條至第6條之約定內容，系爭工程施工範圍共涵蓋68座抽水站，所須辦理竣工查驗之量體龐大，上訴人應妥為規劃如何分批辦理作業；上訴人於各抽水站施工完成後，應負責逐站向新北市政府消防局辦理竣工查驗申請，取得消防主管機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業；上訴人為順利取得消防主管機關會勘合格證明文件，應依「臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定」，另行委託具有得依該作業規定要求進行「監造」作業之專業機構，以配合辦理申請竣工查驗所須之相關作業；相關作業所需費用已包含於系爭契約詳細價目表「消防主管機關竣工檢查申辦作業費」項目內，被上訴人不再另行給價；暨消防主管機關辦理竣工查驗作業所需時間不納計入工期計算（見「(一)」及原審卷二第298頁正背面）。
⒉又依兩造與宇堂公司就系爭工程之101年2月21日「逾期懲
罰性違約金及油槽清洗前後油量增減協調會會議記錄」結論：「…3.請承商（伸浩公司）至消防局收集檢查之缺失紀錄彙整後，交由抽管科（按即抽水站管理科）承辦人，以利後續辦理。4.請承商（伸浩公司）於101.2.22下班前確認『向消防主管機關申請竣工查驗』之相關文件是否已全數送至消防局。」（見原審卷三第257頁正背面），101年2月29日「工程進度檢討會議紀錄」中「四、各單位意見：…C.顧問公司（按即宇堂公司）：1.請承商確認『向消防主管機關申請竣工查驗』之相關文件是否已全數送至消防局。」「五、會議結論：1.『向消防主管機關申請竣工查驗』之相關文件已全數送至消防局，下週進行抽水站（10站）消防竣工查驗時程，待與消防局確定時間後通知相關人員；剩餘抽水站請承商儘速與消防局協商辦理抽水站消防竣工查驗時程。2.請承商（伸浩公司）至消防局收集檢查之缺失紀錄彙整後，交由抽管科承辦人，以利後續辦理；第一次及第二次進行抽水站消防竣工查驗缺失部分，請承商之消防設備師儘速整理相關文件，送至消防局取得核准文。」（見原審卷三第259頁），而系爭工程之消防設備師係由上訴人委託辦理系爭工程之消防監造及施做人員，並經上訴人函送彼等之證書資料，送請宇堂公司審核後，始經被上訴人認可准予備查，有新北市政府水利局100年10月5日北水抽字第1001398827號函所附宇堂公司同年9月30日宇工北字第1000945號函及相關之消防設備師、消防設備士等證書可參（見原審卷三第262-265頁）。依上開說明，上訴人既已收取作業所需費用，負責各抽水站向新北市政府消防局申請辦理竣工查驗事宜，並委請消防設備師數人提出資料向消防主管機關遞送申請，倘其於送件後因申請查驗文件未符合規定遭到退件，如何因應辦理缺失改善，應由上訴人委託之消防設備師負責瞭解、補正，因此產生之逾期，應由上訴人承擔不利益。
⒊上訴人復以「臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品
或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定」（見原審卷三第284-285頁），主張消防送審應由業主即被上訴人處理，逾期風險亦應由被上訴人承擔云云。惟查上開作業規定係消防主管機關對於設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查與現場竣工查驗時，規範申請人應辦理事項；該作業規定「肆」第一項第（三）款及第三項第（二）款均明定「如申請人因故無法親自辦理，需委託他人代辦時，應檢附申請人及受託人簽章之委託書。」足見上開條款並非強制規定，即得由業主出具委託書交由他人代辦；參以系爭工程契約施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」第2條：「承包商於各站施工完成後，應依據最新版本之『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』負責逐站向消防主管機關（臺北縣政府消防局）辦理竣工查驗申請，並取得消防主管機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業。」及第4條：「為順利取得消防主管機關會勘合格證明文件，承包商應依『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』，另行委託具有得依該作業規定要求進行『監造』作業之專業機構，以配合辦理申請竣工查驗所須之相關作業，承包商並應於正式開工後三十日曆天內提出所委託專業機構資料，送經工程司核備後，確實依照『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』辦理，以落實相關竣工查驗工作」等規定（見「(一)」及原審卷二第298頁正背面），及被上訴人於訂約時因此一併交付上訴人之「（場所名稱）辦理既設公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造及設備改善申請表」、「公共危險物品之種類、分級表」、「辦理既設公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造及設備改善計畫」、「辦理既設公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造及設備改善計畫現場竣工查驗申請書」、「臺北縣政府消防局設置公共危險物品及可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備審查及查驗監造、測試及安裝照片審查表」、「申請已設置公共危險物品場所公共危險物品位置、構造、設備監造記錄表」及「領件委託書」等申請書表（見原審卷三第27頁背面至32頁背面），足見依兩造訂約真意，係被上訴人將系爭工程委由上訴人承攬施做，約定上訴人應委託具有得依上開臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定之要求進行「監造」作業之專業機構或人員，辦理申請竣工查驗之相關作業，即兩造已約明由上訴人負責於各該抽水站施工完成後，備妥資料，逐站向新北市政府消防局，辦理竣工查驗申請，上訴人主張被上訴人應負責處理消防送審並承擔逾期風險，應屬無據。
⒋上訴人另主張被上訴人有遲誤用印時程情事云云，惟依系
爭工程契約施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」第3條規定：「承包商應於正式開工後60日曆天內，以消防主管機關掛號日期為準，向消防主管機關提出第一批（10站以上）竣工查驗申請，之後並需以每15日曆天內提出一批（10站以上）竣工查驗申請之進度辦理，否則視同逾期，並將依契約第十七條第八款之規定處以逾期違約金。另因申請作業將涉及委託機關用印時程（台北縣政府水利局部份需7個工作天，汐止市、永和市、中和市、新莊市、三重市、板橋市、新店市、五股鄉市、土城市及樹林市等各公所部分需14個工作天）…」（見「(一)及」原審卷二第298頁），及上訴人提出之送審管制表，上訴人就各該抽水站工程申請用印與被上訴人用印日期間，均未逾7個工作天，然被上訴人用印日期後，距上訴人送請消防局審查日期，有達月餘至數月之久（見原審卷三第291-295頁），被上訴人辯稱本件係上訴人遲延向新北市政府消防局送件申請現場查驗，與其用印時程無涉，堪以採信。
⒌上訴人復提出其102年10月17日致宇堂公司、被上訴人函
文（見本院卷二第167頁），主張其自始即有多站未收到宇堂公司之設計變更圖，致無從製作工程竣工圖表，影響工程驗收云云；惟查宇堂公司102年10月21日宇工北字第1021058號函復上訴人上開102年10月17日函，並說明：「
2.有關貴公司需提送竣工文件乙事，非本公司一昧要求，而是依契約書之相關規定辦理。3.有關變更設計工項，貴公司均已依變更各次變更設計圖（詳第一次及第二次變更設計議定書）施作完成；另貴公司已依契約書施工說明書『伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款』之相關規定，至現場實際丈量、拍照、製作消防送審文件及繪製相關圖說、提送消防局審查，68座抽水站均已順利取得消防主管機關會勘合格證明文件，何來本公司無提供變更設計圖說乙事。4.依102.8.8工務會議記錄（詳附件），貴公司 李淑君 小姐已先行提送竣工圖予本公司審查，經本公司審查後退回修正，至今尚未再行提送。5.為使本案順利完成驗收程序，請貴公司儘速依契約規定提送竣工文件至本公司審查，以利本公司報請業主辦理驗收。」（見本院卷二第191頁）；新北市政府水利局102年10月25日北水抽字第1022884204號函復上訴人，亦說明：「本案自102年1月24日工務會議要求貴公司準備竣工資料及102年6月27日、7月4日、7月11日、7月18日、7月25日、8月1日、8月8日、8月23日、9月5日、9月12日、9月26日工程進度檢討會議紀錄，屢次要求貴公司準備竣工資料並提送監造審查；監造（宇堂公司）於102年8月2日宇工北字第1020813號函、102年9月18日宇工北字第1020953號函及本局於102年9月12日北水抽字第1022655803號函皆請貴公司儘速提送竣工資料，迄今仍未提送，請於送到5日內提送竣工資料。」（見本院卷二第192頁），足見宇堂公司已就變更設計提出相關圖說，且於101年5月29日及101年12月28日簽訂第一次、第二次變更設計議定書時，契約書中均已檢附變更設計書圖；上訴人於完成各抽水站消防改善工程後，亦依施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」規定，至現場實際丈量、拍照、製作消防送審文件及繪製相關圖說，提送消防局審查，68座抽水站亦已先後取得新北市消防局會勘合格證明文件（見原審卷二第249-282頁）。上訴人主張其自始即有多站未收到宇堂公司交付之設計變更圖，致無從製作工程竣工圖表，影響工程驗收云云，尚難遽信。
⒍有關上訴人質疑系爭工程變更設計等節（見本院卷二第4
頁正背面），經新北市政府消防局106年11月16日新北消危字第1062220258號函復：該局就系爭工程並未要求重新辦理變更設計；竣工現場設置之位置如與原審訖圖說有異者，於不影響其功能之情形下，得直接修正竣工圖，並於申請複查時，備具完整竣工消防圖說報驗即可；有關會勘及查驗後退件原因有圖說重新檢討、位置重新檢討，係查驗結果缺失部分，請修正消防圖說，清圖製作竣工圖再行申請查驗（見同上卷38-39頁）。足見上訴人就系爭工程向新北市政府消防局申請竣工查驗時，本應依規定備妥相關文件，對於申請查驗文件如有未符合規定者，亦應完善缺失改善之具體事項，俾通過消防局之竣工查驗取得核准函文；此屬上訴人依約應負責辦理事項，對於因查驗結果缺失所致之遲延，應負遲延責任，不得以其僅負按圖施工責任為由而予免責。
⒎據上，上訴人主張消防送審逾期之風險應由被上訴人負擔
，不得對其處罰違約金，或上訴人僅應負10%過失責任云云，均不可採。被上訴人抗辯上訴人於原判決附表七所示最後之掛件日期向消防主管機關就各抽水站竣工查驗辦理申請，上訴人就抽水站消防竣工查驗申請逾期部分，有逾分段進度且逾最後履約期限之情形，依系爭工程契約第17條第8項第3款：本契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期懲罰性違約金者，屬分段完工使用或移交之情形，其逾期懲罰性違約金之計算原則：逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算懲罰性違約金；但逾最後履約期限之懲罰性違約金，應扣除已分段完工使用或移交部分之金額計算之（見原審卷一第23頁），按上訴人就各抽水站逾期送件申請天數，計罰逾期違約金171,095元如原判決附表八所示，應屬有據。
（五）上訴人主張逾期罰款之計算方式，依系爭工程契約第17條之約定，應以未完成履約部分採「分項計罰」，而非「分站計罰」云云，為被上訴人所否認。按系爭契約第17條第1項約定：逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方（即上訴人）如未依照本契約規定期限竣工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之1計算逾期懲罰性違約金；但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金（見原審卷一第22頁背面）。上開條款雖以「未完成履約部分」在不影響其他已完成部分之使用之前提下，得以「未完成履約部分」作為計算逾期懲罰性違約金之基礎，惟並未無上訴人所稱「分項計罰」或類此之文字，尚不得無視其他條款之約定，逕自將「未完成履約部分」解釋為各細部工項，遑論執此作為逾期懲罰性違約金之計算基礎，上訴人此部分主張為不可採。雖上訴人又以宇堂公司101年5月15日宇工北字第1010528號函所檢送101年4月11日工程進度檢討會議紀錄（見本院卷一第280-281頁），作為其主張「分項計罰」之依據；惟觀諸上開工程進度檢討會議紀錄記載：「6.另逾期罰款之計算方式，不涉及變更設計之抽水站以整站計罰，與變更有關之抽水站採逐項檢討，請承商依此原則計算，以為估驗保留款之依據，承商如有異議，請承商依契約爭議處理之規定辦理。」足知：就未變更設計之抽水站，應於契約預定之完工日期前完成施做，如有逾期，係以「整站計罰」方式計算逾期違約金；若涉及變更設計之抽水站，則因包括原設計既有工項及變更設計新增工項，故在工期檢討上，如屬原有工項，應於原契約預定完工日期前完成施做；如屬變更設計之新增工項，則因另訂有完工期限，故依變更設計議定書所載工期予以認定。上開工程進度檢討會議紀錄中：「與變更有關之抽水站採逐項檢討」，應係為確認各工項係屬原契約工項或新增工項，以利工期之認定及逾期違約金之計算。按系爭工程共涉68個抽水站改善工程，計有上千個施作工項，系爭工程契約於履約期限既係以總工期方式，而非就個別工項逐一約定完工期限，對於逾完工期限之計罰，基於工程實務之契約整體性，應無單就各工項作為計罰基準之理。況上訴人應就68個抽水站各工項究係何時完成施做，除交付使用外，亦已取得消防主管機關會勘合格證明，且未逾契約所約定之履約期限等事實，負舉證責任；上訴人空言主張系爭工程逾期罰款計算方式，應以未完成履約部分採「分項計罰」方式，即如原判決附表三所示金額計罰云云，為不可採。
（六）上訴人主張被上訴人所處罰逾期完工違約金5,661,963元及抽水站逾期送件違約金171,095元，均屬過高，應予酌減云云。惟按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。
本件係因上訴人違約導致逾期完工及送件申報，並非可歸責於宇堂公司所致，業如前述；且被上訴人係依系爭工程契約第17條第1項：逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方（即上訴人）如未依照本契約規定期限竣工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之1計算逾期懲罰性違約金；但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之1計算逾期懲罰性違約金之約定，於上訴人103年1月13日提報竣工後，分別依上訴人施做各該抽水站逾期完工天數，依系爭工程契約第17條第1項但書約定，個別計算逾期懲罰性違約金如原判決附表六所示；另就上訴人抽水站消防竣工查驗申請逾期部分，因符合逾分段進度且逾最後履約期限之情形，被上訴人依系爭契約第17條第8項第3款：本契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期懲罰性違約金者，屬分段完工使用或移交之情形，其逾期懲罰性違約金之計算原則：逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算懲罰性違約金；但逾最後履約期限之懲罰性違約金，應扣除已分段完工使用或移交部分之金額計算之約定，就上訴人於各抽水站逾期送件申請天數，以其編列之「消防主管機關竣工檢查申辦作業費」之各抽水站費用14,505元為計算基礎，每日依千分之1計算逾期懲罰性違約如原判決附表八所示；上開約定既為兩造本於契約自由、私法自治原則，於訂約時，盱衡彼此履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定；且系爭工程屬公共工程，其進度有急迫性及公益性，關於逾期完工之違約金約定，無非為督促上訴人於約定期限內完成工作，以免影響汛期公眾生命及居家安全，難認上開約定顯失公平，況被上訴人已考量上訴人就各該抽水站施做工程或送件申報之不同情狀，扣除已完成部分之使用或移交部分之金額計算違約金數額，與一般工程之逾期罰款相較，尚非過高。上訴人主張本件違約金過高應予酌減云云，難認可採。
（七）據上，系爭工程既係因可歸責上訴人之事由致有逾期完工及消防竣工查驗申請逾期等情事，被上訴人抗辯其對上訴人得處逾期罰款5,661,963元及消防送審逾期罰款171,095元，合計5,833,058元之違約金，應屬有據。上訴人請求確認被上訴人對其主張之上開5,833,058元違約金債權不存在，為無理由。
七、關於上訴人請求被上訴人給付系爭工程展延工期之保險費90,321元部分：
（一）按系爭工程契約第13條第1項及第5項已約定：上訴人施做系爭工程應投保之營造綜合保險項目包括營造工程財物損失險、營造工程第三人意外責任險、營造工程僱主意外責任險及第三人建築物龜裂、倒塌責任險，並由被上訴人於估驗計價時一次給付；另就延長工期期間保險費之負擔，同條第7項約定：「保險期限乙方（即上訴人）應自開工日起，至驗收合格、點交予甲方（即被上訴人）日止（由乙方依本契約相關作業期限自行預估），如因可歸責於乙方之事由致工期延長，乙方應主動辦理延長保險期限；因不可抗力或可歸責甲方之事由或甲方要求之變更設計而增加者，則依照本契約原訂保費比例加價辦理，展期保費由甲方負擔」（見原審卷一第18頁）。
（二）查系爭工程係於99年11月1日開工，施工期間歷經二次變更設計，履約期限由原定105日曆天，變更為335日曆天，預定竣工日期由100年3月30日變更為101年8月28日，為兩造所不爭執（見「四」之(二)(三)(四)）。系爭工程於辦理變更設計前，上訴人投保之保險項目及被上訴人應支付上訴人之保險金額，為「營造工程保險費」37,274元、「公共設施倒塌、坍塌及龜裂責任保險費」17,705元、「營造工程第三責任意外保險費」34,537元及「營造雇主責任險」45,758元，合計135,274元（37,274＋17,705＋34,537＋45,758＝135,274）；另就系爭工程因二次變更設計增加之工期，被上訴人亦依上開約定，依照系爭契約原訂保費比例加價辦理，與上訴人議價後，第一次變更設計追加保險金額15,326元，第二次變更設計則追加保險金額2,699元，合計已經給付原定工期及因變更設計延長工期期間之保險費153,299元，有新北市政府水利局103年1月13日工程結算明細表、新北市政府第一次變更設計分項表及第二次變更設計分項表可憑（見原審卷三第139-141頁），被上訴人抗辯其已依約完成給付系爭工程保險金額之義務，堪以採信。
（三）又查系爭工程實際竣工日期為103年1月13日，為兩造所不爭執（見「四」之(四)）；上訴人主張系爭工程係因被上訴人委託之宇堂公司變更設計致逾期完工，請求被上訴人給付扣除已受領數額外之展延工期保險費90,321元，雖據其提出保險費收據為證（見原審卷三第295-296頁）；惟查系爭工程變更設計，並非可歸責被上訴人或宇堂公司；而係因可歸責上訴人，未能於變更設計展延之預定竣工日101年8月28日如期完工，致有逾期情事，業如前述，依系爭契約第13條第7項約定，就兩造合意之保險費153,299元以外所衍生之保險費支出，應由上訴人負擔，上訴人此部分請求，要屬無據，不應准許。
八、關於上訴人請求被上訴人給付展延工期工程款713,895元部分：
（一）按依系爭工程契約第4條第2項約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方（即被上訴人）應預估復工時間，以書面通知乙方（即上訴人）配合，如停工時間逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」（見原審卷一第7頁），上訴人雖得請求被上訴人給付停工超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償；惟其要件係被上訴人曾因變更設計，預估復工時間，以書面通知上訴人配合停工，及上訴人果因此停工，始足當之。
（二）上訴人主張其因被上訴人變更設計，於100年3月31日至100年8月10日（即第一次變更設計第一次原則前）、100年10月15日至101年1月29日（即第一次變更設計第二次原則前）及101年4月14日至101年8月14日（即第二次變更設計前）停工，共計363日，工程管理費增加713,895元，應類推適用系爭契約第4條第2項約定，被上訴人應為給付云云；惟被上訴人否認曾因變更設計，通知上訴人配合停工，亦否認上訴人於上開期間曾經停工。查上訴人並未舉證證明被上訴人有因變更設計，預估復工日期以書面通知其停工之事實存在。又依卷附公共工程施工日誌，上訴人就其主張停工日期，即於第一次變更設計第一次原則前之100年3月31日及4月6日、7日、8日、11日、12日、13日、14日、15日、18日、19日、20日、21日、25日、26日、27日、28日及5月3日、4日、5日、6日、9日、10日、11、18日、19日、20日、23日、25日、26日、31日及6月2日、3日、13日、14日、15日、16日、17日、20日、22日、23日、30日及7月1日、2日、5日、6日、7日、8日、9日、10日、11日、12日、13日、14日、19日、20日、21日、22日、23日、26日、27日、28日、29日、30日與8月1日、2日、3日、4日、8日、9日、10日，與第一次變更設計第二次原則前之100年10月15日、16日、17日、18日、19日、20日、21日、24日、25日、26日、27日、28日、31日及11月2日、3日、4日、5日、6日、7日、8日、10日、11日12日、13日、14日、15日、16日、18日、19日、20日、22日、23日、24日、25日、26日、28日、29日、30日與12月1日、2日、3日、4日、5日、6日、7日、8日、9日、10日、11日、12日、13日、14日、15日、16日、17日、18日、19日、20日、21日、22日、23日、24日、25日、26日及101年1月2日、3日、4日、5日、6日、7日、9日、10日、11日、12日、13日，依然持續施作系爭工程之相關工項（見原審卷三第142-217頁）；另依新北市政府消防局103年6月17日北消危字第1031119911號函所附抽水站消防改善工程－消防送審掛件一覽表所載，上訴人就其主張於第二次變更設計前之停工期間內，亦曾就社后（5月7日、7月13日）、中興（7月20日、30日）、長江（5月7日、6月14日）、八連二（7月13日、30日）、順安（7月20日）、爪峰二號（5月29日）、寶高（5月31日）、水尾灣（7月20日、30日）、拱北（5月7日、7月13日）、下寮（5月7日、7月13日）、武英殿（6月14日）、保長左（7月13日）、五堵（7月20日）、瓦（5月29日、7月13日）、洲子洋（5月7日、6月14日）、秀朗（5月29日）、頭前（7月20日）等抽水站工程掛件送審（包括經消防局退件，補正後再次掛件），及經消防局核可（見原審卷三第218至218-1頁），足見被上訴人抗辯上訴人並無因宇堂公司變更設計而停工一節，並非無據。上訴人既未能證明其曾於宇堂公司變更設計前因此停工，其請求被上訴人給付展延工期增加之工程管理費713,895元，應屬無據。
九、關於上訴人請求確認其就系爭工程合約中之保固責任，於原判決附表四所示保固期限終止日後不存在部分：
（一）按系爭工程契約第16條第1項「保固期之認定」第1款「起算日」第1目固約定「全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算」（見原審卷一第22頁）；惟依系爭工程契約附件施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」約定：「1.本工程各項施工以確保取得消防主管機關會勘合格證明文件為前提，本特訂條款約束事項之效力優於契約其他各項規定。2.承包商於各站施工完成後，應依據最新版本之『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』負責逐站向消防主管機關（臺北縣政府消防局）辦理竣工查驗申請，並取得消防主管機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業。…」（見原審卷三第24頁），足見兩造已特別約定上訴人於完成系爭工程各抽水站施工工項後，仍必須逐站向新北市政府消防局辦理竣工查驗申請，取得上開機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業，並於系爭工程完成竣工驗收作業後，開始起算保固期間。
（二）上訴人雖主張其於完成各該抽水站施做後，業經被上訴人會同宇堂公司於原判決附表四完工日期辦理查驗，已合於系爭工程契約第16條第1項第1款第1目所定驗收約定，並應起算保固期限及計算保固截止日如原判決附表四所載云云。惟上訴人上開主張，與前述系爭契約施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」約定內容不符，復觀上訴人所提出宇堂公司100年7月18日宇工北字第1000729號函（因應上訴人於100年7月15日申報建國、潭底溝等抽水站工區停工。見原審卷一第189頁）、同年10月20日宇工北字第1001056號函（因應上訴人於100年10月18日申報八連二、寶元、長江、水尾灣、拱北、下寮、北港、禮門、重新、中港東等抽水站工區完工）、同年11月4日宇工北字第1001114號函（因應上訴人於100年11月4日申報草濫溪、金龍、社后、城中、江長、保長及五堵等抽水站工區停工）、同年11月25日宇工北字第1001190號函（因應上訴人於100年11月22日申報中興抽水站停工）、同年12月13日宇工北字第1001239號函（因應上訴人於100年12月12日申報東和、爪峰一號、爪峰二號、昌平、中隆、同安、西盛溝等抽水站停工）、同年12月17日宇工北字第1001254號函（因應上訴人於100年12月16日申報順安抽水站停工）、同年12月20日宇工北字第1001258號函（因應上訴人於100年12月20日申報公館溝、民權及沙崙等抽水站停工）、同年12月23日宇工北字第1001266號函（因應上訴人於100年12月22日申報永和、寶高等抽水站停工）、同年12月26日宇工北字第1001272號函（因應上訴人於100年12月26日申報江北、汐萬等抽水站停工）、同年12月28日宇工北字第1001274號函（因應上訴人於100年12月27日申報塔寮坑抽水站停工）、101年1月6日宇工北字第1010117號函（因應上訴人於101年1月5日申報頂崁、西盛等抽水站停工）、同年1月13日宇工北字第1010132號函（因應上訴人於101年1月13日申報土城、五股、重陽、二重、頭前等抽水站停工。以上函文見原審卷一第194頁起），均載明該公司經上訴人去函後，「查驗契約內容項目業已施作完成，另因依工程契約施工說明書『五、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款』之相關規定，承商須負責向消防主管機關（新北市政府消防局）辦理竣工查驗申請（詳附件），並取得消防主管機關會勘合格證明文件，始得申請辦理最終之竣工驗收作業，…」，其中100年12月17日、20日、23日、26日、28日及101年1月6日、13日函文於前述情節後更載明「建請貴局（按為新北市政府水利局）依工程契約施工說明書第伍條『6.消防主管機關辦理竣工查驗作業所需時間不納計入工期計算』之規定同意承商於...起不計工期」，有前揭函文可參，足見上訴人縱已完成各該抽水站契約內容項目，函請負責設計監造之宇堂公司查驗完成，僅生宇堂公司是否建請被上訴人同意向消防局辦理竣工查驗及於其間停工之申請，避免消防主管機關辦理竣工查驗作業所需期間計入工期計算；即被上訴人辯稱上訴人依系爭工程契約施工說明書之特約，仍需於各抽水站施工完成後，向消防局辦理竣工查驗申請，取得消防局會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業，並於辦理最終之竣工驗收作業完成後，始得起算上訴人之保固期間等情，核屬有據。本件被上訴人驗收完畢/驗收合格日期為103年7月7日，有新北市政府水利局工程結算驗收證明書可稽（見原審卷一第66頁），系爭工程之保固期即應自103年7月7日起算。上訴人主張系爭工程保固期間應自原判決附表四「停工公文完工日期」欄算至「保固截止日」欄為止，即於該「保固截止日」欄之日其後不存在，所為此部分確認事實之請求，與實際不符，不應准許。
十、關於上訴人請求被上訴人給付工程款5,110,753元部分：
（一）按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334條、第335條規定自明（最高法院100年度台上字第2011號民事裁判意旨參照）。
（二）查本件被上訴人就系爭工程尚有尾款2,326,439元、第四期履約保證金1,095,000元、逾期保留款2,816,729元，合計6,238,168元未給付上訴人；而上訴人依約亦應給付被上訴人系爭工程保固保證金1,083,142元及因驗收減價收受之懲罰性違約金44,273元，經減除後，上訴人得請求被上訴人給付之工程款為5,110,753元（2,326,439＋1,095,000＋2,816,729－1,083,142－44,273＝5,110,753），為兩造所不爭執（見「四」之(五)(六)(七)）；惟被上訴人因上訴人逾期完工及逾分段期限辦理系爭工程消防竣工查驗申請作業，得分別對於上訴人處違約金5,661,963元、171,095元，合計5,833,058元（5,661,963＋171,095＝5,833,058），業如前述；兩造既互負債務，給付種類相同，並已均屆清償期，被上訴人以違約金債權抵銷上訴人請求給付工程款，並無不合，經抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付違約金722,305元（5,833,058－5,110,753＝722,305）；上訴人則已無餘額可為請求，上訴人請求被上訴人給付工程款，應屬無據。
十一、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對其主張工程逾期完工、消防竣工查驗申請逾期之違約金債權5,833,058元不存在，及其就系爭工程契約之保固責任於原判決附表四所示保固期限終止日後不存在，暨請求被上訴人給付工程款5,110,753元、展延工期保險費90,321元、展延工期工程款713,895元，及均自104年8月27日起算法定遲延利息，均無理由，不應准許。被上訴人對於上訴人則有違約金債權合計5,833,058元，與上訴人對被上訴人之工程款債權5,110,753元抵銷後，計722,305元；被上訴人提起反訴請求上訴人給付722,305元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即104年11月11日（見原審卷三第252頁）起至清償日止，按年息5%計付利息，為有理由，應予准許。原審就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；就被上訴人提起反訴所為上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決及為假執行之宣告，亦無不合（確定部分除外）；上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
十二、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年9月28日
民事第一庭
審判長法官林陳松
法官曾錦昌法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月9日
書記官楊璧華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。