裁判字號：臺灣雲林地方法院112年訴字第730號民事判決
裁判日期：民國113年02月16日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣雲林地方法院民事判決112年度訴字第730號原告 林圭釤 訴訟代理人 劉興文 律師被告 翁鴛鴦
林清輝
林孟緯
林淑慧 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國113年
2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將座落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○地號土地中原告應有部分均四十分之一於民國八十七年十二月二十八日為訴外人 林清江 （已歿）所設定用以擔保債權總金額新台幣七十萬元之抵押權（登記次序1）辦理繼承登記。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣柒仟陸佰元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄（民事訴訟法第10條第1項）。所謂因不動產物權涉訟者，其訴訟標的非僅限於確認物權本體之存否，即本於物權而生之物上請求權亦屬之。蓋物上請求權乃為物權之作用，與物權本體有不可或分之關係，不可強為割裂，是基於不動產所有權而生之所有物返還請求權、除去妨害請求權、妨止妨害請求權之訴，係屬「因不動產之物權涉訟」，而專屬不動產所在地之法院管轄。其次，共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。但依第4條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄（同法第20條）。經查，原告對被告等提起本件塗銷抵押權登記訴訟，依其所訴之事實觀之，顯係在行使土地所有人之除去妨害請求權，自屬因不動產物權涉訟，而本件爭訟之土地係座落在雲林縣境內乙節，此有原告提出之土地登記謄本在卷（見卷內第21－31頁）足稽，是則本院就本件塗銷抵押權登記訴訟，依上開規定，自有管轄權，先予敘明。
二、被告翁鴛鴦、林孟緯、林淑慧等未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
一、原告方面：㈠聲明：求為判決如主文所示㈡陳述：
⒈伊所有座落雲林縣○○鎮○○段000○000○000地號各宗土地
中應有部分40分之1（下稱系爭土地），前為訴外人林清江設定有存續期間自民國85年11月25日至86年11月25日之新台幣（下同）70萬元抵押權（下稱系爭抵押權）用以擔保被告林清輝對林清江所負之債務並經登記在案，而依民法第880條規定，以抵押權所擔保之債權罹於時效消滅後，如抵押權人於5年間未行使抵押權，則其抵押權消滅。
基此，因系爭抵押權自85年11月25日設定後迄已逾20年，而系爭抵押權人又從未行使系爭抵押權，故系爭抵押權依上開規定應已不存在。
⒉因訴外人（即系爭抵押權人）林清江已於97年11月3日死
亡，而被告等人（其中翁鴛鴦乃林清江之配偶，其餘被告人等係林清江之弟、妹）為其繼承人，為此爰請求被告就系爭抵押權先行辦理繼承登記後，再予以塗銷。
二、被告方面：㈠翁鴛鴦、林孟緯、林淑慧等3人於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡林清輝部分：
聲明及陳述：同意原告之請求。
三、得心證之理由：㈠按因抵押權之性質既係從屬於債權而存在，故普通抵押權所
擔保之債權應早於或至遲應於抵押權設定完成時即已存在。其次，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權（民法第759條）。而塗銷抵押權登記乃為處分行為，故因繼承取得之抵押權，須就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。經查：
⒈系爭抵押權乃屬普通抵押權，其設定登記日期要為85年11
月27日等情，此有系爭土地登記謄本在卷（見卷內第21－2
9、107－117頁）足稽，因之系爭抵押權所擔保之債權至遲應於85年11月27日即已存在，而系爭抵押權所擔保之債權其清償日期，依上開土地登記謄本所載，乃係依照各個契約之約定，此外被告又未舉證證明該債權之種類及定有清償期，亦未舉證其曾有中斷時效之行為，故參諸民法第
125條、第128條、第315條規定，系爭抵押權所擔保之債權，其時效迨至100年11月27日始完成。
⒉其次，系爭抵押權乃訴外人林清江於87年12月28日由他人
讓與而取得，嗣林清江於97年11月3日死亡，系爭抵押權乃為被告所共同繼承等各情，此要有原告所提出之系爭土地登記第1類謄本、林清江之繼承系統表及其除戶謄本（（上均影本）、訴外人（即林清江之母） 林程甜 之除戶謄本及被告林清輝、林孟緯、林淑慧之戶籍謄本等在卷（見卷內第21－35、69、73－77頁）為證，並為被告林清輝到庭所不爭執，另其餘被告對上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執。
⒊承上，訴外人林清江死亡時，系爭抵押權及其所擔保之債
權既仍存在，並為被告所共同繼承，惟系爭抵押權所登載之名義人仍為林清江，致原告無從請求被告辦理塗銷系爭抵押權登記，準此，原告訴請被告應就系爭抵押權辦理繼承登記，參諸上開規定，要屬有據，應予准許。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者得請求除去之（民法第767
條第1項中段）；所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實等情狀。而依社會一般交易習慣，抵押權之存在對於所有權之客觀交換價值恆有負面影響，自屬對所有權之完整性有所妨害。又數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人（同法第817條第1項）。是共有物之應有部分，乃指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同（司法院釋字第562號解釋文可參）。故而共有人對於妨害其應有部分者，依上開規定自得請求除去之。又各共有人，得自由處分其應有部分（同法第819條第1項）；且處分係屬高度行為，設定負擔乃係低度行為，處分既得自由為之，因之共有人就其應有部分設定抵押權自為法所許（司法院釋字第141號解釋文可參）。故為同一債權之擔保，而在共有物中部分共有人之應有部分上設定抵押權，且未限定各個應有部分所負擔之金額者，自亦為法之所允（同法第875條規定參照）。再者，請求權，因十五年間不行使而消滅（同法第125條前段）；另以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（同法第880條）。經查：
⒈原告在系爭土地之應有部分其中40分之1，前於87年12月2
8日為訴外人林清江設定有系爭抵押權用以擔保被告林清輝對林清江所負之債務，並經登記在案等各情，要有原告提出之系爭土地登記謄本3份在卷（見卷內第21－31頁）足憑，且為被告所不爭執。
⒉其次，原告主張：系爭抵押權所擔保之債權並未定有清償
期，故依民法第315條、第128條、第125條等規定，系爭抵押權所擔保之債權應於100年11月27日已罹於15年時效，且依同法第880條規定擔保該債權之系爭抵押權亦因被告於上開期日之後5年間不實行而歸於消滅等情，要為被告林清輝到庭所不爭執，另其餘被告對上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執。故而，原告上開主張，應堪可採。⒊承上，原告以系爭抵押權業已消滅，但在系爭土地中其之
應有部分（40分之1）上仍存有系爭抵押權登記，對其在系爭土地之應有部分之權益要有妨害，故而請求被告應將在系爭土地中其之應有部分（40分之1）上所設定之系爭抵押權登記予以塗銷，依民法第767條第1項中段規定自屬有據，應予准許。
㈢綜上，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將
系爭土地中其應有部分40分之1所設定登記之系爭抵押權（登記次序1）辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國113年2月16日
民事第一庭法官蔣得忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年2月16日
書記官陳映佐