裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1084號民事判決
裁判日期：民國102年01月04日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決101年度訴字第1084號原告 陳雪貞 訴訟代理人 蔡鴻杰 律師訴訟代理人 李亭萱 律師被告 葉清杉 當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院民國101年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，如原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起，此依民事訴訟法第247條反面解釋即明。又按所謂即受確認判決法律上之利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以被告之確認判決除去之者，始為存在（參照最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照）。本件被告主張系爭最高抵押權存在，惟為原告否認之，是原告之私法上地位確有受侵害之危險，故原告提起本件確認之訴，自有確認利益，合先敘明。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有所明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。另所謂消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項有所規定，顯見金錢借貸契約，屬要物契約，如就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起確認抵押權不存在之訴，並提出抵押權存在之積極事實，負舉證責任。另，被告主張原告於81年6月16日向伊借款新臺幣（下同）200萬元，並設定系爭抵押權為擔保云云，依前揭實務見解即應由被告界借貸契約之成立，以及交付金錢之事實負舉證責任。
（三）末按，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第
167號判決意旨參照）。查被告為原告之姊夫，81年間被告向原告表示，原告如因夫創業需借資金，得向其借款，兩造可以先設定最高限額抵押權，便利後續借款。原告遂將資料文件交付被告辦理最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）之登記，惟原告於系爭最高限額抵押權自81年6月14日至83年6月15日之存續期限內，從未向被告借款，更無所謂約定利息之說。被告所提之匯款記錄，係原告當時在被告公司工作之勞保費用，另原告之母在被告住處生活，被告要求支付之扶養費，且因原告係向 陳雪珍 借錢，所以陳雪珍於年月去世後，原告即未再匯款，足證原告係向陳雪珍借款而未向被告借款。系爭最高限額抵押權所擔保之債權既屬不存在，原告自得訴請確認不存在；又依抵押權之從屬性，抵押權亦無由成立，原告自得依民法第767條規定請求被告應予以塗銷最高限額抵押權之登記。
（四）綜上所述，原告從未向被告借貸，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，系爭最高限額抵押權亦屬不存在，聲明請求判決確認系爭最高限額抵押權暨擔保之債權不存在；被告應將該抵押權設定登記塗銷。
二、被告辯稱：
（一）被告於100年12月18日提出民事拍賣抵押物聲請後，原告101年1月2日具狀陳報說明：「因借貸實已還清，而因每月還款，對方皆無給收據，然本人有證據能證明確有還款…」等語。
（二）而後原告又於101年2月26日具抗告狀說明：「無債權之事實」，原告之說明前後不一、自相矛盾，足見兩造間確實有債權債務關係存在且本抵押權亦合法登記為之。
（三）倘如原告所稱無債權之事實，為何被告於100年11月28日寄發存證信函後，原告於100年12月3日和被告相約至OK不動產鳳山總店（即久傳國際企業有限公司），商談本抵押權一事，並請OK不動產鳳山總店之秘書調閱謄本，謄本上面皆有調閱時間，足以證明原告及被告均在場之證明外，尚有2位證人為地政士姜繼堯及 黎彥君 ，足以證明借款的事實存在。
（四）原告及被告於81年6、7月間，於被告住處即高雄市○○區○○○路○○巷○○號3樓佛堂，原告借貸予被告
200萬元整，原告並同意就居住之不動產即高雄市○○區○○路○○巷○○○號房屋及其基地設定抵押權予被告。當時在場者除原告及被告外，尚有被告之岳父 陳福隆 、被告之岳母 林鳳嬌 、被告之太太陳雪珍共5人，足以證明原告確實借款之事實。
（五）原告向被告借款後，所支付之利息，因原告於被告公司服務，所以原告領取薪資時會以現金方式交付利息給被告及被告太太，但自89年5月起至92年底，原告均以ATM方式轉帳至被告帳戶內支付利息，原約定利息每月20，000元，其後原告稱因經濟困頓而降為10，000元，原告匯款項有時有零頭，係因被告至原告店內消費之故，倘如原告所稱並無借貸何以原告每月須轉帳匯款至被告帳戶，此匯款金額作何解釋？
（六）綜上所述，原告主張確認抵押權不存在為無理由，聲明請求駁回，原告之訴。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：原告於81年6月17日以其所有系爭不動產設定最高限額200萬元之抵押權予被告，存續期間為81年6月16日至83年6月15日。
（二）兩造爭執事項：
1.原告是否曾向被告借款？如是，其金額若干？
2.被告應否塗銷系爭最高限額抵押權登記？
四、法院得心證之理由：
（一）依被告提出之本院100年度司拍字第913號原告具狀之民事陳報狀所載「因借貸實已還清」等語，已足見兩造間實有借貸之事實，縱令原告事後予以否認，且證人 鍾傳寅 （原告之夫）雖證稱係原告向被告太太借錢而且已經還清等語，而否認借貸之實。惟證人陳福隆（原告之父，被告之岳父）於本院101年9月21日準備程序中證述兩造確有借貸200萬元等語無誤。本院衡情，證人鍾傳寅為原告之夫，其證詞不免偏頗，而證人陳福隆為原告之父，應無誣陷原告之理，自以證人陳福隆之證詞較足採信。嗣原告雖以證人鍾傳寅與陳福隆事後之對話錄音否認上情，惟此為鍾傳寅與陳福隆私下對話，該對話內容是否全貌尚未可知，且本院觀其譯文亦無法證實證人陳福隆有否認其於本院證詞之情。
（二）依被告提出其所有玉山銀行存摺資料所示，89年5月起至92年12月止，有原告多筆以ATM轉帳方式匯入被告上開帳戶之實，原告亦坦承其有匯款至被告上開帳戶，而其中轉出帳號為0000000000000000號之匯款人，原告雖否認為其所有，但經本院向玉山銀行函詢結果為鍾傳寅所有，足見兩造間確有借貸之事實，否則原告及其夫何以須匯款給被告？如依原告主張係向被告之妻陳雪珍借款，則應係匯款至陳雪珍帳戶而非被告帳戶，更不可能設定系爭最高限額抵押權予被告。
且上開匯款金額如非借貸利息，而係原告主張之健保費或原告母親住在被告住處時之扶養費，何以金額不一且持續如此長久之時間。顯見兩造間確有借貸之事實。
（三）綜上所述，兩造間既有借貸上開金額，原告復未舉證證明已清償之事實，其主張即無理由，應予駁回。
（四）本件事證已明。兩造其餘主張及陳述已不影響判決結果，本院不再一一審酌。另原告請求調閱陳雪珍於高雄市鳥松區郵局之帳戶往來情形，本院亦認無必要，併此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年1月4日
民事第二庭法官張俊文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月4日
書記官林宛儀