裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2311號刑事判決
裁判日期：民國102年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2311號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告鈕淮中上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第309號，中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第49號、102年度毒偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
鈕淮中施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因貳小包（驗餘淨重合計叁點伍壹公克）均沒收銷燬之；該包裝袋貳紙、注射針筒貳支及束帶壹條均沒收。
其餘上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、鈕淮中前於民國96年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年12月14日執行完畢而釋放出所，並由檢察官為不起訴之處分確定，猶未能戒斷毒癮，又於該觀察勒戒程序執行完畢後之5年內，分別因再犯下列㈠至㈣所示施用毒品罪並經追訴處罰：㈠於97年間，因施用第二級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以97年度簡上字第71號判決，判處有期徒刑3月確定，㈡於97年間，因施用第二級毒品、持有第一級毒品等罪，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第680號判決，分別判處有期徒刑4月、拘役
40日確定，㈢於99年間，因施用第二級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第1648號判決，判處有期徒刑4月確定；㈣於101年間，因持有第一級毒品、施用第二級毒品等罪，經臺灣基隆地方法院以101年度易字第108號判決，持有第一級毒品罪判處有期徒刑4月，施用第二級毒品共2罪，分別判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑10月，嗣經本院以101年度上易字第1661號判決駁回其上訴而確定。㈤鈕淮中另又於96年間，因公共危險案件，經法院判處有期徒刑7月確定。於97年間因犯持有第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑6月確定。於97年間，因犯持有第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑3月確定。嗣所犯公共危險罪所處有期徒刑7月、持有第一級毒品罪所處有期徒刑3月與前揭㈠所犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑3月，另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年；所犯持有第一級毒品罪所處有期徒刑6月與前揭㈡所犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑4月，另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑8月後，於97年8月30日入監接續執行前揭合併所定之應執行刑，並與前揭㈡所處之拘役40日接續執行，於99年1月18日假釋出監，於99年5月8日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。而前揭㈢所犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑4月，則於100年3月8日易科罰金執行完畢（現在監執行前揭㈣所處罪刑）。
二、鈕淮中仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，竟仍分別另行起意，先於101年12月10日夜間，在基隆市廟口夜市附近，以新臺幣4萬元之代價，向綽號「阿城」而身分不詳之成年男子購入海洛因2小包、甲基安非他命1大包而非法持有之，其中甲基安非他命之純質淨重已逾20公克。
鈕淮中持有該等毒品後，即於101年12月18日下午4時許，在新北市○○區○○路某處之路邊其自用小客車上，以捲煙方式，施用第一級毒品海洛因1次。其後又於101年12月19日凌晨1時許，在新北市○○區○○路某處之路邊其自小客車上，以燒烤玻璃球吸食器方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣因鈕淮中另犯毒品案件經通緝，於101年12月19日下午3時30分許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○號前為警緝獲，警旋即附帶搜索其所使用之自小客車，分別扣得前揭購入之海洛因2包（總純質淨重約1.69公克，驗餘淨重合計3.51公克）、甲基安非他命11包（合計純質淨重約194.26公克），及其所有供施用海洛因用之注射針筒2支、束帶1條，與供施用甲基安非他命用之吸食器4支、吸食器1組、玻璃球吸食器1個、夾鍊袋225個、藥鏟5支、電子磅秤2台等器具，而查悉上情。嗣經警採集其尿液送結果，確呈施用過海洛因而代謝之嗎啡陽性反性，及施用過甲基安非他命而代謝之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告鈕淮中（下稱被告）所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見102年度偵字第49號卷第5至7、35至36頁，原審卷第75頁，本院卷第62頁反面），而本件被告為警查獲時，確有扣得上開物品，有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物品照片等（見同上偵查卷第10至
15、25至33頁）附卷可稽，又扣案之粉末及碎塊狀2包經送驗後，確檢出第一級毒品海洛因成分（粉末狀之淨重為2.17公克，驗餘淨重2.15公克，純度77.41％，純質淨重1.68公克，碎塊狀之淨重為1.44公克，驗餘淨重1.36公克，純度以1％計，純質淨重約0.01公克，合計純質淨重為1.69公克，驗餘淨重合計3.51公克），該扣案之結晶體11包經送驗後，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（送驗後分別編為A1至A11，其中A1至A7均為白色晶體，取編號A7其中0.11公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約98％，推估A1至A7均含甲基安非他命，驗前總純質淨重約121.27公克，A8為淡黃色潮濕狀晶體，取其中0.15公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命，純度約97％，驗前純淨質重約33.57公克，A9至A11均為白色顆粒狀晶體，取編號A9其中0.12公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約93％，推估A9至A11均含甲基安非他命，驗前總純質淨重約39.42公克，故合計純質淨重約
194.26公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室102年1月31日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年1月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見同上偵查卷第55、58至59頁）在卷足憑，而被告經警採集尿液送驗結果，確呈施用過海洛因而代謝之嗎啡陽性反應，及施用過甲基安非他命而代謝之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有警製尿液檢體對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年2月8日出具之濫用藥物檢驗報告（見102年度毒偵字第21號卷第4、59頁）可按，綜此，足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。查，被告有如事實欄所載施用毒品行為經觀察勒戒程序執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，是本件被告之施用行為固然在前揭觀察勒戒程序執行完畢
5年後再犯。惟按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定觀之，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄、95年度臺上字第1071號判決意旨參照）。查本件被告於前揭觀察勒戒執行完畢後，5年內又再犯前揭事實欄㈠至㈣所示之施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可按，是縱令本件施用行為在前揭觀察勒戒執行完畢5年後，揆諸前開說明，仍應逕行追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品。是核被告事實所示施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而被告事實所示購入第二級毒品純質淨重20公克以上，核其此部分所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重超過20公克之罪；雖被告其後有施用行為，惟其持有第二級毒品超過20公克為重罪行為，單純施用第二級毒品為輕罪行為，依重法優於輕法、重罪行為吸收輕罪行為之原則，其施用第二級毒品之行為，應該為持有第二級毒品超過20公克之行為所吸收，不另論罪。又本件被告雖以單一之購入行為而同時持有第一級毒品、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之行為，既已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重超過20公克之行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告所犯施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重超過20公克罪，應分論併罰（本院101年度法律座談會刑事類提案第25號研討結果參照）。查被告有如事實欄所示犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告雖於本院審理時供稱：伊被警查獲時，警察有問身上有無毒品，伊說在車上，警察就去搜等語。然依卷附警製案件報告書所載，可知本件被告是因為毒品案件通緝而為警當場逮捕到案，員警旋即搜索被告使用之自小客車，而扣得前揭毒品及相關之施用工具，是本件員警既係依被告之毒品通緝前案以及自行搜索而得之證據資料，早在被告前揭供述前即已查悉本件被告毒品犯行，則被告自不符合自首要件，附此說明。
四、原審就被告所犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重超過20公克罪之部分，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，認被告係累犯，並審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，量處有期徒刑8月，並就扣案之甲基安非他命係第二級毒品，諭知沒收銷燬，盛裝該甲基安非他命之包裝袋11紙、吸食器4支、吸食器1組、玻璃球吸食器1個、夾鍊袋225個、藥鏟5支及電子磅秤2台，認均與此部分持有行為相關而諭知沒收，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適（原審判決據上論斷欄漏未援引毒品危害防制條例第11條第4項之罪，並贅引同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪條文，又誤載刑法第11條第4項，應予更正）。檢察官就此部分上訴意旨略以：被告持有甲基安非他命數量純質淨重高達194.26公克，原審僅判處有期徒刑8月似嫌過輕等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例、98年度臺上字第5002號判決意旨參照）。原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯量刑失出或裁量濫用之違法情形，按上說明，不能遽指為不當或違法。是檢察官此部分以原判決量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告施用第一級毒品犯行認為係累犯，並予以論罪科刑，固非無見。惟原審援引被告在偵查中之陳述，認定被告有向檢察官自首施用第一級毒品犯罪，惟本件既已經同為犯罪偵查機關之員警先行發覺被告毒品犯罪，已如前述，是即令被告其後經警移送檢察官訊問時自白犯罪，此究與自首之要件不符，故原審此部分之認定自有違誤。是檢察官以此為由，指摘原審此部分自首之認定不當為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行執行觀察勒戒程序，且在該程序執行完畢後5年內再犯施用毒品罪經法院判處罪刑，仍不知警惕，復再施用本件毒品，顯無改過之意，且其有如前述刑事前案紀錄，素行不佳，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後已坦承全部犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之宣告刑，並與本件上開駁回部分所處之有期徒刑定其應執行之刑如主文第4項所示。扣案之海洛因為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬，至送驗用罄部分既已滅失，自無從為沒收銷燬；而盛裝該海洛因之包裝袋2紙，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，注射針筒2支及束帶1條，則均係供施用海洛因所用，且為被告所有，已據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併在此部分所犯施用毒品罪項下宣告沒收。而本件上開駁回部分沒收之從刑，則依刑法第51條第9款之規定，應併執行之，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第50條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國102年10月30日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國102年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。