裁判字號：臺灣士林地方法院93年簡上字第58號刑事判決
裁判日期：民國93年07月21日
裁判案由：違反商標法
臺灣士林地方法院刑事判決九十三年度簡上字第五八號
上訴人即被告丙○○右上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院士林簡易庭九十三年度士簡字第四０七號中華民國九十三年三月二十六日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第二七三號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○明知為未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，處拘役叁拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之仿冒眼鏡肆付均沒收。
事實
一、丙○○為臺北市○○區○○路○號鷹眼光學股份有限公司（下稱鷹眼公司）之負責人，從事眼鏡批發、零售及驗光配鏡等業務，明知如附表所示之商標圖樣，係聯華眼鏡企業有限公司（下稱聯華公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得商標專用權之商標（商標註冊號數為00000000號），於附表所示之商標專用期間內，使用於如附表所示之商品上，未經商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，於民國九十二年九月五日，明知丁○○在鷹眼公司以每付新臺幣（下同）四百五十元低價兜售，其上使用有印刷體大寫字型橫列之「ＮＡＰＡ」商標之眼鏡，係未得商標專用權人即聯華公司同意或授權，於同一之商品，使用近似於如附表所示註冊商標圖樣之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之仿冒商品，竟意圖欺騙他人販售圖利，以每付四百五十元之價格，向丁○○購入上揭有「ＮＡＰＡ」商標之仿冒商標眼鏡五付，並為掩人耳目，將之藏放於抽屜內伺機出售，嗣於九十二年十月七日，有顧客前往鷹眼公司購買眼鏡，對於陳列架上展示之眼鏡均不中意，不知內情之店員乙○○即自抽屜內拿出前揭仿冒商標眼鏡供該顧客選購，經其挑選其中一付後，乙○○即以二千三百元之價格，將該付仿冒商標眼鏡販賣予該顧客。其後於九十二年十月二十二日下午三時十五分許，於上址為警查獲，並自抽屜內扣得前揭仿冒眼鏡四付。
二、案經聯華公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承有於前揭時地，以每付四百五十元之價格，向丁○○購得前開眼鏡五付，並於九十二年十月七日，由其店員乙○○以二千三百元之價格出售其中一付眼鏡等情不諱，惟矢口否認涉有違反商標法之犯行，辯稱：因國內、外眼鏡品牌眾多，僅有部分係屬較為知名之品牌，伊雖然從事販售眼鏡之行業，亦無法知悉所有之眼鏡品牌，本件並非著名之商標，伊並不知悉本件眼鏡上之商標係屬告訴人所有，且告訴人之代理人甲○○雖曾至被告經營之眼鏡行，但當時伊正欲與友人外出用餐，故未詳談，甲○○又未拿出眼鏡產品給伊過目，伊實無從知悉所販售之本件眼鏡上之商標係屬告訴人所有，伊係受丁○○之矇騙於不知情之情形下誤買賣本件眼鏡， 伊洵 無明知為違反商標法而販賣云云。
二、經查：㈠被告於九十二年九月五日，以每付四百五十元之價格，向丁○○購得前開眼鏡五
付後，並未陳列展示在檯面上，而於同年十月七日，由其店員乙○○自抽屜中取出，再以二千三百元之價格出售其中一付眼鏡，嗣於同年十月二十二日下午三時十五分許，經警在抽屜中查扣其餘四付尚未售出之眼鏡之事實，業據被告供承在卷，且有被告提出之九十二年九月五日購入眼鏡之估價單影本一紙、九十二年十月七日出售一付「ＮＡＰＡ」眼鏡之顧客資料影本及信用卡簽帳單商店存根聯影本各一紙附卷可證（見九十三年五月二十八日陳報狀所附之被證十），並為證人即告訴人聯華公司之代理人（亦即聯華公司之經理）甲○○證述在卷，而乙○○自抽屜中取出前開眼鏡並出售其中一付眼鏡部分，亦據證人乙○○結證屬實（見本院九十三年六月二十三日審判筆錄），此外復有前揭眼鏡四付扣案及現場查獲照片九幀附卷可資佐證，從而此部分事實，自堪認定。又本件如附表所示商標圖樣之商標，確係聯華公司向經濟部智慧財產局申請註冊，經核准取得自九十年八月一日起至一百年七月三十一日止之商標專用期間內，指定使用於如附表所示商品之商標專用權，亦有經濟部智慧財產局商標註冊證影本一份在卷可憑。
㈡按商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通
所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條第一項定有明文，至於判斷是否近似之方法，應就構成各商標之主要部分異時異地隔離觀察，是否足以引起混同誤認，不能僅以互相比對之觀察為標準，且以主要部分經隔離觀察確屬近似為已足，不得僅以附屬部分呈互異，即認不構成近似（最高法院四十九年台上字第二六二七號判例、行政法院五十五年度判字第二二一號、五十年度判字第二號及二十七年度判字第七號判例可資參照），亦即二個商標是否構成近似，應隔離異時異地總體觀察，若其總體或主要成分無論在外觀、觀念或讀音各方面，其中有一相近，易引起混同誤認之虞者，即屬近似之商標，而所謂「主要部分」係指商標之最顯著、最醒目，最容易引起消費者注意之部分而言。本件聯華公司註冊使用如附表所示之商標，係以「ＮＡＰＡ」文字及讀音為商標之中心概念，該「ＮＡＰＡ」文字及讀音即為商標之主要部分，使消費者根據該標示之文字外觀及讀音，即可與商品來源產生聯想。而被告所販賣之上開眼鏡，均使用印刷體大寫字型橫列之「ＮＡＰＡ」圖樣，與如附表所示之註冊商標圖樣相比較，雖使用之字型及排列方式稍有不同，惟其主要識別部分均使用相同之「ＮＡＰＡ」等文字，對於普通知識之商品購買人，施以一般之注意，於異時易地為隔離及通體之觀察，二者讀音相同、文字外觀相仿，顯足以令人誤認該二者之來源相同，而有混同誤認之虞，已構成近似之商標，且扣案之眼鏡，均非聯華公司製造或同意生產，係屬仿冒品，亦經證人甲○○證述在卷，從而被告所販賣之前開眼鏡上使用有近似於他人註冊商標之商標圖樣，致相關消費者有混淆誤認之虞，係屬仿冒商標商品，亦足以認定。
㈢被告雖以前揭情詞辯稱：伊不知悉所販賣之本件眼鏡係仿冒品云云。惟查，九十
二年五月間，告訴人聯華公司曾在茉莉雜誌上刊登「ＮＡＰＡ」眼鏡之廣告，並於同年五、六月間某日，聯華公司之經理甲○○攜帶該雜誌及偕同業務員至被告經營之本件眼鏡行拜訪，甲○○有向被告表明其是經營眼鏡門市及批發，而聯華眼鏡即是門市店，被告亦立刻回應知悉其是聯華眼鏡之吳先生，且因被告曾在寶島眼鏡公司服務很久，被告尚詢問甲○○「ＮＡＰＡ」有無跟寶島眼鏡公司合作，甲○○回稱沒有，並隨即將前開雜誌翻開至介紹其商品即「ＮＡＰＡ」眼鏡之該頁給被告閱覽，希望跟被告合作，並表示有需要服務的話可以跟我或業務員聯絡，且將該有刊登「ＮＡＰＡ」廣告之茉莉雜誌及其以及業務員之名片交付給被告，其名片上並印有「ＮＡＰＡ」之品牌等情，業據證人甲○○於本院審理時以具結擔保其證言之真實性，並在負擔偽證罪之心理處罰狀態下證述綦詳（見本院九十三年六月二十三日審判筆錄），並有與其所述相符之前揭雜誌影本節本三紙（見偵字第二七三號偵查卷第四十一至四十三頁）及其當庭提出之名片一紙附卷可佐，且被告亦坦承：伊有看一下甲○○所拿之雜誌，甲○○並有拿印「ＮＡＰＡ」品牌之名片給伊，伊有收起來，甲○○來拜訪伊時有提到「ＮＡＰＡ」眼鏡的事等語（見本院同上審判筆錄第七頁、第十五頁），而證人乙○○亦稱：甲○○帶業務員到我們店裡來，有拿名片及一本雜誌給我們看等情（見本院同上審判筆錄第八頁），足徵證人甲○○所證上情，應為平允可信，可見被告於購入本件五付眼鏡以前，即已接觸過「ＮＡＰＡ」品牌及其經銷管道。再依被告供承：本件眼鏡是向「達鋅」眼鏡批發公司之外務人員丁○○購得，通常伊向廠商購買眼鏡時對方會附統一發票，只有這家沒有等語（見同上偵查卷第三十七頁、第三十八頁）觀之，顯見獨獨只有丁○○所批售之眼鏡，未如其餘正當合法經營之業者於銷貨時簽發統一發票，其銷售方式及商品來源已值懷疑，且正品每付之批發價為一千零八十元及一千一百八十元（已據證人甲○○證述明確，見本院同上審判筆錄第七頁），被告竟未向丁○○取得確實可信之來源證明，即以正品半價不到之顯不相當之四百五十元之低價予以購入，況依被告供稱：其購入本件五付眼鏡當天，另有購買五十二付、每付八十元之便宜眼鏡，而這五付眼鏡，丁○○表示是比較好的，你賣看看等情（見本院九十三年五月二十六日準備程序筆錄），足見本件五付眼鏡相對而言，係屬品質較好、進價成本較高之商品，數量又非多，丁○○亦要被告嘗試販賣看看，衡情被告實無困難或充分理由不將之陳列展示以供顧客選購之理，惟依前述，被告自購入後，迄至被查獲止，前後一月有餘之期間，竟均將之置放於抽屜中，嗣於九十二年十月七日，因顧客對檯面上陳列展示之商品均不滿意，乙○○始將之自抽屜中取出供挑選，要屬悖於事理，而益見被告為圖掩人耳目之情，極為明灼，若仍謂其不知係仿冒品云云，殊難置信，故被告所辯，尚不足採。
三、綜上證據及論述，被告明知其所購入之前揭眼鏡，為未得商標權人即聯華公司同意，其上使用有近似之註冊商標，係仿冒商標之商品而仍予販賣之事證，至臻明確，其犯行堪以認定。至被告仍聲請傳喚證人丁○○，惟證人丁○○經本院傳喚無著，有退件信封在卷可按，且本院認本件事證已明，核無再予傳喚證人丁○○之必要，附此敘明。
四、被告行為後，商標法第六十三條之明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣之規定，業經修正移列為同法第八十二條，並經總統於九十二年五月二十八日公布，於同年00月000日生效，刑度並未修正，而同法第六十二條第一項第一款之使用近似商標之構成要件，則作文字修正，並移列於第八十一條第三款，是被告行為後，法律有變更，茲比較新舊法，修正後新法對被告並無不利，自應依刑法第二條第一項前段規定，本件全部適用修正後之新法，先予敘明。核被告所為，係犯修正後商標法第八十二條之明知未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣罪。被告推由不知情之店員乙○○販賣前揭仿冒眼鏡，為間接正犯。原審認被告本件犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所販賣之眼鏡，係於同一商品，使用近似於他人註冊商標之商標，原判決認係使用相同於他人註冊商標之圖樣，容有違誤；㈡被告行為後，商標法於九十二年十一月二十八日修正施行，原審未予比較新舊法之適用，即有未合；㈢被告係推由不知情之店員販賣仿冒商標商品，為間接正犯，原審未予審酌敘明，亦有未洽。上訴人即被告上訴意旨，辯稱不知係仿冒品，執以指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之手段、所造成之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。扣案之仿冒眼鏡四付，係被告犯修正後商標法第八十二條之罪所販賣之物，不問屬於被告與否，均依修正後商標法第八十三條之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十一日
臺灣士林地方法院刑事第七庭
審判長法官王梅英
法官劉秉鑫法官曾家貽右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官曾韻蒔中華民國九十三年七月二十二日附論罪科刑依據之法條：
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第八十三條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──────┬─────┬─────┬──────┬─────────┐│商標圖樣│專用權人│專用期間│商標註冊號數│指定使用商品│├──────┼─────┼─────┼──────┼─────────┤││聯華眼鏡企│九十年八月│００九五二七│商標法施行細則第四│││業有限公司│一日起至一│八七│十九條第九類：眼鏡││││百年七月三││及其組件、雪鏡、風││││十一日止││鏡、眼鏡框、眼鏡架││││││、眼鏡套、眼鏡鍊、││││││隱形眼鏡。│└──────┴─────┴─────┴──────┴─────────┘