裁判字號：臺灣高等法院89年上字第434號民事判決
裁判日期：民國90年07月10日
裁判案由：清償債務
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第四三四號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十七日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一七九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰叁拾伍萬元，及自民國八十八年十一月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹佰肆拾伍萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰叁拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百三十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、前項請求請准供擔保後宣告假執行。
四、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、原判決駁回上訴人之主要理由係上訴人雖有匯款予被上訴人之事實，惟仍應就兩造間有消費借貸契約之存在負證明之責，而上訴人前所舉第一商業銀行匯款通知單、臺灣銀行匯出匯款回條聯及本票等，尚不足證明兩造間有消費借貸契約之事實。惟按最高法院六十九年台上字三五四六號判決「金錢借貸，固屬要物契約，應由貸與人就付金錢之事實負舉證責任，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。」及最高法院六十九年台上字第三八六八號判決「消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項，足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就付借用物之事實，已盡舉證責任」，查本件上訴人主張被上訴人自民國（下同）八十八年二月六日起至八十八年四月一日止，陸續向上訴人借款四百三十五萬元，兩造間係存有消費借貸關係，而關於金錢之交付，上訴人業已提出匯款匯入被上訴人八德市農會帳戶之匯款通知單、匯出匯款回條聯等影本為證明，且被上訴人於原審亦自認其事實，並有被上訴人提出之八德市農會存摺影本互核相符，故系爭四百三十五萬元借款已交付之事實，極為明確，是上訴人就消費借貸要物性之具備，顯已盡舉證責任。
二、查系爭四百三十五萬元已陸續匯入被上訴人之帳戶係屬確定不移之事實，因於原審八十八年十二月十三日開庭時，有以下對話，爰摘錄如後「法官：為何匯款？原告（即上訴人）：因乙○○說要向八德市農會貸款，叫我與 呂桂如 二人去接洽。法官：如何接洽？原告（即上訴人）：他告訴我帳號，我再匯錢。問：有這回事否？呂桂如答：有。」，由前開對話足見帳號是被上訴人提供給上訴人，然後上訴人依該帳號將匯款匯入被上訴人之帳戶內。而該事實亦經呂桂如證實無訛，因此原判決所謂「況被告否認曾與原告接觸借款」云云，顯然在事實認定上有錯誤。且由被上訴人提供帳號以便上訴人匯款此一動作，足證被上訴人確有向其表示借款，否則上訴人豈會無故將錢匯予被上訴人？尤其每筆款項均在百萬元以上，並非小數目，若非事先約明，上訴人豈會輕率為之？
三、綜上所述，上訴人確有將錢匯入被上訴人帳戶內，且證人呂桂如之說詞，顯已否認這些款項係呂桂如向上訴人所借，且被上訴人亦自認呂桂如係代被上訴人繳納貸款本息之人（八十八年十一月二十九日筆錄，原審卷頁十三），因而持有被上訴人之存摺、印章。換言之，呂桂如係本於被上訴人之利益而為，其效果當歸屬於被上訴人。證諸該存摺顯示，此四筆鉅款匯入之前或之後，均只有貸款繳息之進出，別無其他交易，顯見此四筆鉅款之匯入，非屬呂桂如平日代繳貸款本息受託事項之範圍內，而係被上訴人特別指定之工作。進而可證明，此四筆鉅款之領出，均屬被上訴人另外指定予呂桂如之工作。再參酌前述呂桂如證實帳號係被上訴人提供予上訴人，而上訴人再行匯款，益證被上訴人交代呂桂如領走四百三十五萬元之事實。又系爭四百三十五萬元係匯入被上訴人帳戶，且持有存摺、印章之呂桂如否認係伊借款，並承認僅係代為保管存摺、印章，僅至多代繳貸款本息而已，則匯入被上訴人帳戶並領走之款項自當歸屬於被上訴人，故而本件系爭四百三十五萬元為被上訴人向上訴人所借，已極為顯然，原判決認未有借貸合意，實嫌速斷。
四、鈞院於八十九年七月十三日準備期日當庭提示日前向八德市農會調閱之被上訴人帳戶，自八十八年四月一日起至八十八年十一月止之存款憑條原本，被上訴人閱後陳稱八十八年五月二十九日之存款條為呂桂如所寫，另八十八年六月二十九日、八十八年八月二日及八十八年八月三十日之三紙存款條則為其妻子所寫，由其去辦理存款，是日被上訴人之妻亦列席旁聽，經鈞長詢問伊，伊亦當庭承認確為其所填寫。是按照金融機構作業程序，於存款人存入款項後，即會將存摺登簿一次，被上訴人之妻亦會藉此發現被上訴人之帳戶內有系爭四筆共計高達四百三十五萬元之匯款紀錄，況以被上訴人夫妻二人感情甚篤（幾次陪同被上訴人出庭），其焉有可能於知悉匯款紀錄後不告知被上訴人之理？再八十八年四月一日匯入之一百二十五萬元，上訴人係以豐麒營造有限公司名義電匯予被上訴人，故被上訴人之存摺上亦載有「豐麒營造」之字樣，而豐麒營造有限公司為上訴人之夫所開設之公司，此亦為被上訴人所知悉，倘被上訴人事先不知上訴人之匯款，則於其知悉後，何不立刻向上訴人詢問為何匯款至其帳戶？由此可知系爭四筆匯款，係被上訴人向上訴人借貸之款項，且有預期上訴人將匯款至其帳戶。故由上開事實可知，被上訴人陳稱其係自八十八年十一月五日收到上訴人所聲請核發之支付命令狀時，方知系爭四筆匯款存在，顯與事實不符，不足採信。
五、被上訴人答辯稱被上訴人曾於八十八年五月初經由呂桂如將退休金借貸予上訴人週轉一個月，上訴人於八十八年六月四日返還該筆借款，將一百七十六萬元匯入被上訴人於中國信託商業銀行桃園分行之帳戶，若被上訴人確有向上訴人借款四百三十五萬元之事實，並言明三月內，即八十八年七月一日前還清，則借款債務顯然已屆清償期，上訴人為何未能於一百七十六萬元之範圍內，以其債權主張抵銷，反而如數返還被上訴人？足見兩造間並無四百三十五萬元之借貸關係存在云云。惟上訴人否認曾向被上訴人借貸其退休金週轉之事實，被上訴人若主張上訴人向其借款，自應對交付金錢予上訴人之事實詳盡舉證責任，被上訴人既未舉證以實其說，自不足採。且被上訴人至八十八年四月止，已累計積欠上訴人四百三十五萬元之債務，則上訴人焉可能再主動匯款一百七十六萬元予被上訴人？再若以被上訴人所主張，上訴人係隨便抓匯款紀錄當作被上訴人之借款證明，則上訴人理當將上開一百七十六萬元一併列入本件請求，惟事實卻非如此，因該筆一百七十六萬元確與上訴人無關，該款項亦非上訴人所匯，上訴人並不知該款項係從何而來，故上訴人僅請求被上訴人清償四百三十五萬元，益證系爭四百三十五萬元確屬被上訴人之借款金額無誤。且經鈞院向彰化銀行桃園分行調取匯款單之結果顯示，該匯款人固然載為上訴人之姓名，但其筆跡均非上訴人之筆跡，而係呂桂如之筆跡。且匯款單上所留之匯款人身分證統一編號Z000000000係呂桂如之身分證統一編號，此核與原審八十八年十二月十三日言詞辯論筆錄所載之呂桂如身分證統一編號相符，而上訴人甲○○之身分證統一編號則為Z000000000，亦有上訴人之身分證影本可稽，故足證該筆一百七十六萬元係呂桂如假借上訴人名義所匯，是被上訴人前開答辯，顯非實在。
六、上訴人於原審固曾提出一紙被上訴人簽發面額一百萬元之本票，用以說明借貸關係存在，雖該本票票面上乙○○之簽名遭被上訴人否認，上訴人亦無法證明本票之真正。惟該本票確係呂桂如交付予上訴人，茲論述如下：
㈠查呂桂如於八十九年八月九日之偵查筆錄影本（呂桂如就其偽造被上訴人名義之
一百萬元本票向桃園地檢署自首後之檢察官偵訊內容），其中有關本案借貸之部分摘錄如下『問（呂桂如）「有無告知甲○○你公公乙○○要向呂桂如（此應係甲○○之誤）借錢？」、答「有。」、問（甲○○）「之後呂桂如告訴你乙○○要借錢何用？」、答「乙○○要貸款，要做業績，又有一次說乙○○股票被套住。」、問「呂桂如對你稱乙○○借錢事有何人知情？」、答「沒有人知道」。』此次偵訊時間係八十九年八月九日，而本件爭訟是起自八十八年十月間，而呂桂如就本案第一次作證之時間，則是在八十八年十二月十三日，當時呂桂如之證述即為「因為我姊姊（即甲○○）要借簿子轉帳，因她沒有八德農會的簿子可轉帳」（原審卷背頁二五），換言之，證人呂桂如早知兩造間之金錢借貸關係，因此呂桂如於刑事偵查時所言，自屬「良心發現」而真實可信（或因被上訴人不在場，使呂桂如較無壓力，而較能暢所欲言，此相較於本案歷次被上訴人在場之呂桂如證詞，即可得知），是系爭借款四百三十五萬元確為乙○○所借，已極為顯然。
㈡上訴人於原審曾提出一紙面額一百萬元之乙○○名義之本票，作為本件借款之證
據。雖該紙本票嗣後查證結果，方知係呂桂如所偽造（呂桂如已自首而遭檢察官以偽造有價證券起訴，參上證一）。若系爭四筆款項之匯入與乙○○無關，純粹係轉帳而已，為何呂桂如要偽造乙○○名義之本票？而非偽造其他任何人名義之本票？是故呂桂如偽造被上訴人名義之本票，適可證明呂桂如深知錢係被上訴人所借，且兩造間確有借貸關係存在，故要偽造被上訴人名義之本票。
七、四筆匯款於匯入當天即遭提領之事實，被上訴人辯稱係上訴人藉此戶頭轉帳，故當天匯入即行領出。惟證人呂桂如就上訴人為何借用被上訴人帳戶之原因，證人呂桂如之證詞茲摘錄如下「⒈呂桂如答：因我姊姊（即上訴人）要借簿子轉帳，因她沒有八德農會的簿子可轉帳。問：為何要用八德農會轉帳？呂桂如答：我不知道（八十八年十二月十三日於原審之證述，原審卷背頁二五）。⒉問：為何要用你公公的八德農會轉帳？呂桂如答：因八德農會轉帳較快（同為八十八年十二月十三日於原審之證述，原審卷背頁二六）。⒊呂桂如答：我姊姊（即上訴人）告訴我說她有一些錢不讓我姐夫知道，她說簿子讓她轉帳把錢提出來。問：她為何要這樣用帳戶轉帳提款？呂桂如答：她說不要讓我姐夫知道而已。她當初說要借一個帳戶使用，我身上有我爸爸（即被上訴人）八德農會的帳戶就借她用。（九十年四月十九日鈞院準備程序筆錄）」，其證詞矛盾不實，茲論述如下：
㈠呂桂如對於為何要轉帳之回答，先稱「我不知道」，再以「因為八德農會轉帳較
快」，末為「為了不讓丈夫知道」，其前後不一之供述，足見呂桂如之所言不實。若上訴人為了不讓上訴人丈夫知道係屬真實，則呂桂如大可於第一次即正確回答，而非回答「我不知道」。甚以「八德農會轉帳較快」之荒謬答案都出現，更見呂桂如所言之虛偽不實。因此，從呂桂如前後不一且荒謬之證詞，即可證明所謂轉帳之說，顯係虛偽不實，亦為被上訴人、呂桂如脫責之說法。
㈡再查：上訴人之夫 袁文毅 為豐麒營造有限公司負責人，該公司同在八德市農會設
有帳戶，其帳號為00000－0－0，有活期存款存摺影本為憑。故上訴人果有轉帳必要，大可利用該帳戶轉帳。因此呂桂如稱借存簿轉帳云云，顯缺乏必要性。再證人呂桂如於台新銀行桃園分行與彰化銀行桃園分行亦分別開設帳戶，上訴人（家住桃園）借用其中任一帳戶即可，為何捨近求遠不用自己親妹妹帳戶，反用被上訴人之帳戶徒增風險？且若果有借存簿轉帳之必要，以系爭金額如此龐大，通常必然是存摺、印章一起借才保險，但本件竟然單純只借存簿，實屬反常之舉。
㈢且事實證明所謂「為了不讓丈夫知道」之說法，純屬虛構，因在四筆匯款中，最
後一筆匯款，即八十八年四月一日匯入乙○○帳戶之一百二十五萬元，上訴人係以「豐麒營造有限公司」之名義匯予乙○○，此觀匯款單即明（原審卷頁二一），而豐麒營造公司即為上訴人丈夫所負責經營，況且公司必有正常會計作業程序，帳務進出必為公司所規範管制，如此如何能不使上訴人之丈夫知悉，由此亦可證明呂桂如之證言不實。
㈣細閱被上訴人之存摺，除上訴人匯入之四筆鉅款又當日領出外，餘均僅每月繳納
貸款本息而已。因此呂桂如前往八德市農會領走上訴人匯入之款項，顯係專程前往，當知所為何來，尤以前後共前往四次，上訴人又係呂桂如自己胞姊，焉有不知上訴人為何借簿子轉帳之理？惟呂桂如竟於庭訊時答稱不知上訴人為何借用簿子轉帳，此亦有違常理。又呂桂如陳稱搭載上訴人同往八德市農會領錢，且由呂桂如進入領出予上訴人，更屬不實，因既係轉帳上訴人自己之金錢，何須如此遮掩，不由上訴人自行進入提領，顯見此一說法純屬杜撰。
八、被上訴人主張其「由於該存摺及印章係由媳婦呂桂如保管（每月需持存摺繳款，以償還被上訴人向八德市農會之貸款）˙˙˙」（參見被上訴人原審八十八年十一月二十九日答辯狀，原審卷頁十五）。惟經向八德市農會調取被上訴人帳戶之存款憑條（無提款紀錄）後，其中自八十八年四月一日至八十八年十一月二十日止共有存款憑條五紙，除其中一紙係轉帳（被上訴人自認係銀行行員代寫外），其餘四紙有三紙係被上訴人自寫（自存），僅八十八年五月二十九日之存款憑條係呂桂如所代為。換言之，即絕大部分之繳付貸款工作係被上訴人親自處理。是則被上訴人所謂印章、存摺交付呂桂如保管云云，顯非實在。況且，退步言之，即令交付呂桂如保管為真，呂桂如顯然僅係被上訴人之「工具」而已，亦如呂桂如代為存款（繳貸款之用）之結果，該款項亦仍為被上訴人所有，而不因此成為呂桂如所有之存款相同，故被上訴人為借款人，殆無疑問。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法（修正前）第四百七十五條定有明文，則關於借貸契約之成立如有爭執，自應由主張已為金錢或其他代替物交付之貸與人負舉證之責，最高法院七十年台上字第三一三七號判決可參。本件上訴人稱被上訴人自八十八年二月六日起至八十八年四月一日間向上訴人借款四百三十五萬元，言明三個月即八十八年七月一日前還清，而迄未清償，因此主張依消費借貸之法律關係請求清償債務，但為被上訴人所堅決否認。參諸前開判決，上訴人自應就借貸之成立負舉證責任，惟上訴人迄今仍未舉證證明借貸契約關係之成立，其請求權基礎自有欠缺。
二、再被上訴人曾於八十八年五月初經由呂桂如將退休金借予上訴人週轉一個月，且上訴人於八十八年六月四日返還該筆借款，將一百七十六萬元匯入被上訴人於中國信託商業銀行桃園分行之帳戶，若被上訴人確有向上訴人借款四百三十五萬元，並言明三個月內還清，則其借款債務顯已屆清償期，惟上訴人為何未於一百七十六萬元之範圍內，以其債權主張抵銷，反而如數返還被上訴人？足見兩造間並無四百三十五萬元之借貸關係存在。經鈞院調查顯示該一百七十六萬元借款係由呂桂如經手，匯入被上訴人乙○○之帳號內，惟呂桂如畢竟係以上訴人之名義匯出，藉以證明上訴人有如數之匯款，用以清償所欠乙○○之借款債務。
三、呂桂如於八十八年十二月十三日於原審庭訊時承認有將被上訴人設於八德市農會之帳號告知上訴人，上訴人據以匯款之事實，但因原審關於此節之紀錄並不明確，導致誤以為係被上訴人親自將其帳號告訴上訴人。查上訴人當日回覆法官所問「如何接洽？」的答話是「他告訴我帳號，我再匯錢」其中所回答「他」係指呂桂如，並非被上訴人。原審書記官對於第三人稱，多以「他」字記載，未注意性別之區分，類此情形，在同一筆錄內，在指稱甲○○時都用「他」字，可見係書記官紀錄不當所致，但因原審法官係親自蒞審，明確瞭解所見所聞，該紀錄不當並未影響其判斷，上訴人執此指摘原判決不當，顯係出於誤會，有澄清之必要。
四、至於上訴人為何利用被上訴人在八德市農會之帳戶轉帳，此唯有上訴人據實交代金錢來源及去處，方能明瞭，被上訴人則因完全不知情，故無從理解。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人自民國（下同）八十八年二月六日起至八十八年四月一日間，陸續向上訴人借款共計四百三十五萬元，言明三個月內即八十八年七月一日前還清，並交付一百萬元本票為債權憑證，惟屆期迄未清償。而關於借款金錢之交付，上訴人業已提出匯入被上訴人八德市農會帳戶之匯款通知單、匯出匯款回條聯等影本以為證明，並有被上訴人之八德市農會存摺影本互核相符，且經證人呂桂如另於偽造有價證券（即偽造前開一百萬元本票之債權憑證）之刑事偵查筆錄中承認上訴人有此一借款債務，因而本於消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人四百三十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以被上訴人並未向上訴人借款，且上訴人主張為債權憑證之本票，亦非其所簽發，而被上訴人在八德市農會之存摺及印章係由媳婦呂桂如保管，被上訴人係自八十八年十一月五日收到上訴人所聲請核發之支付命令狀時，方知系爭四筆匯款存在，上訴人就兩造間有借貸關係存在，迄未能舉證證明。另被上訴人曾於八十八年五月底將退休金一百七十六萬元經由呂桂如借予上訴人週轉，經上訴人於八十八年六月四日返還，若被上訴人真有上訴人主張之四百三十五萬元欠款，上訴人何不主張抵銷等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人自八十八年二月六日起至同年四月一日止間，陸續向上訴人借款四百三十五萬元之事實，業據提出第一商業銀行匯款通知單影本三紙、台灣銀行匯出匯款回條聯影本、本票影本各一紙為證，被上訴人對於匯款通知單、匯出匯款回條聯並不爭執，惟否認本票之真正及借貸之事實。經查：
㈠按「金錢借貸，固屬要物契約，應由貸與人就付金錢之事實負舉證責任，但若貸
與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。」、「消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項，足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就付借用物之事實，已盡舉證責任」最高法院六十九年台上字三五四六號、六十九年台上字第三八六八號分別著有判決可稽。查本件上訴人主張被上訴人自八十八年二月六日起至八十八年四月一日止，陸續向上訴人借款四百三十五萬元，兩造間存有消費借貸關係，而關於金錢之交付，上訴人業已提出匯款匯入被上訴人八德市農會帳戶之匯款通知單、匯出匯款回條聯等影本為證明，且被上訴人於原審亦自認其事實，並有被上訴人提出之八德市農會存摺影本互核相符，故系爭四百三十五萬元借款已交付之事實，極為明確，是上訴人就消費借貸要物性之具備，顯已盡舉證責任。
㈡被上訴人雖辯稱：被上訴人在八德市農會之存摺及印章係由媳婦呂桂如保管，被
上訴人係自八十八年十一月五日收到上訴人所聲請核發之支付命令狀時，方知系爭四筆匯款存在云云。惟經本院向八德市農會調閱被上訴人帳戶，自八十八年四月一日起至八十八年十一月止之存款憑條原本，並當庭提示予被上訴人查閱後，被上訴人稱八十八年五月二十九日之存款條為呂桂如所寫，另八十八年六月二十九日、八十八年八月二日及八十八年八月三十日之三紙存款條則為其妻子所寫，由其去辦理存款（見本院卷五五頁），是日被上訴人之妻亦列席旁聽，經本院詢問，被上訴人之妻亦當庭承認確為其所填寫。是按照金融機構作業程序，於存款人存入款項後，即會將存摺登簿一次，被上訴人之妻亦會藉此發現被上訴人之帳戶內有系爭四筆共計高達四百三十五萬元之匯款紀錄，況以被上訴人夫妻二人感情甚篤（幾乎每次陪同被上訴人出庭），焉有可能於知悉匯款紀錄後不告知被上訴人之理？再八十八年四月一日匯入之一百二十五萬元，上訴人係以豐麒營造有限公司名義電匯予被上訴人，故被上訴人之存摺上亦載有「豐麒營造」之字樣，而豐麒營造有限公司為上訴人之夫所開設之公司，此亦為被上訴人所知悉，此為被上訴人所不爭執，倘被上訴人事先不知上訴人之匯款，則於其知悉後，何不立刻向上訴人詢問為何匯款至其帳戶？由此可知系爭四筆匯款，係被上訴人向上訴人借貸之款項，且有預期上訴人將匯款至其帳戶。故由上開事實可知，被上訴人陳稱其係自八十八年十一月五日收到上訴人所聲請核發之支付命令狀時，方知系爭四筆匯款存在，顯與事實不符，不足採信。
三、被上訴人雖舉證人即其媳婦並為上訴人之妹呂桂如到庭證稱：「錢是上訴人要求借戶頭匯付的，匯款當天我即開車載上訴人去農會領款，四筆均領現金，上訴人未進入農會，領出後我即將款項交給上訴人」等語。惟證人呂桂如就上訴人為何借用被上訴人帳戶之原因，前後證詞並不相同：⒈呂桂如答：因我姊姊（即上訴人）要借簿子轉帳，因她沒有八德農會的簿子可轉帳。問：為何要用八德農會轉帳？呂桂如答：我不知道（八十八年十二月十三日於原審之證述，原審卷背頁二五）。⒉問：為何要用你公公的八德農會轉帳？呂桂如答：因八德農會轉帳較快（同為八十八年十二月十三日於原審之證述，原審卷背頁二六）。⒊呂桂如答：我姊姊（即上訴人）告訴我說她有一些錢不讓我姐夫知道，她說簿子讓她轉帳把錢提出來。問：她為何要這樣用帳戶轉帳提款？呂桂如答：她說不要讓我姐夫知道而已。她當初說要借一個帳戶使用，我身上有我爸爸（即被上訴人）八德農會的帳戶就借她用。（九十年四月十九日本院準備程序筆錄）」，是以呂桂如之證詞非但前後不一，且顯與事實不符，不足採信，茲析述如下：
㈠查呂桂如於八十九年八月九日之偵查筆錄影本（呂桂如就其偽造被上訴人名義之
一百萬元本票向桃園地檢署自首後之檢察官偵訊內容），其中有關本案借貸之部分，檢察官問（呂桂如）「有無告知甲○○你公公乙○○要向呂桂如（此應係甲○○之誤）借錢？」、答「有。」、問（甲○○）「之後呂桂如告訴你乙○○要借錢何用？」、答「乙○○要貸款，要做業績，又有一次說乙○○股票被套住。
」(筆錄影本見本院卷內上訴人辯論狀後)，顯與呂桂如在本案中之證詞矛盾。
經查此次偵訊時間係八十九年八月九日，而本件爭訟是起自八十八年十月間，而呂桂如就本案第一次作證之時間，則是在八十八年十二月十三日，當時呂桂如早知兩造間之金錢借貸關係，因此呂桂如嗣後於刑事偵查時所言，自屬較為真實可信。
㈡呂桂如對於為何要轉帳之回答，先稱「我不知道」，再以「因為八德農會轉帳較
快」，末為「為了不讓丈夫知道」，其前後不一之供述，足見呂桂如之所言不實。若上訴人為了不讓上訴人丈夫知道係屬真實，則呂桂如大可於第一次即正確回答，而非回答「我不知道」。甚至如「八德農會轉帳較快」之顯與事實不合答案都出現，更見呂桂如所言前後不一且虛偽不實。
㈢再查：上訴人如何知道被上訴人在八德農會有帳戶？如非上訴人向被上訴人借貸
，上訴人並無理由且不會無端將鉅額款項匯付被上訴人。且查上訴人之夫袁文毅為豐麒營造有限公司負責人，該公司同在八德市農會設有帳戶，其帳號為00000－0－0，有活期存款存摺影本在卷可憑。故上訴人果有轉帳必要，大可利用該帳戶轉帳，何需借用被上訴人帳戶？因此呂桂如稱借存簿轉帳云云，顯缺乏必要性。再證人呂桂如於台新銀行桃園分行與彰化銀行桃園分行亦分別開設帳戶，上訴人（家住桃園）借用其中任一帳戶即可，為何捨近求遠不用自己親妹妹帳戶，反用被上訴人之帳戶徒增風險？且若果有借存簿轉帳之必要，以系爭金額如此龐大，通常必然是存摺、印章一起借才保險，但本件竟然單純只借存簿，實屬反常之舉。
㈣且查系爭四筆匯款中，最後一筆匯款，即八十八年四月一日匯入被上訴人乙○○
帳戶之一百二十五萬元，上訴人係以「豐麒營造有限公司」之名義匯予乙○○，此觀匯款單即明（原審卷頁二一），而豐麒營造公司即為上訴人丈夫所負責經營，況且公司必有正常會計作業程序，帳務進出必為公司所規範管制，如此如何能不使上訴人之丈夫知悉，由此事實證明所謂「為了不讓丈夫知道」之說法，純屬虛構，亦可證明呂桂如之證言不實。
㈤細閱被上訴人之存摺，除上訴人匯入之四筆鉅款又當日領出外，餘均僅每月繳納
貸款本息而已。因此呂桂如前往八德市農會領走上訴人匯入之款項，顯係專程前往，當知所為何來，尤以前後共前往四次，上訴人又係呂桂如自己胞姊，焉有不知上訴人為何借簿子轉帳之理？惟呂桂如竟於庭訊時答稱不知上訴人為何借用簿子轉帳，此亦有違常理。又呂桂如陳稱搭載上訴人同往八德市農會領錢，且由呂桂如進入領出予上訴人云云，然既係轉帳上訴人自己之金錢，何須如此遮掩，不由上訴人自行進入提領，顯見此一說法更屬違反經驗法則，難以採信。
四、上訴人於原審曾提出一紙被上訴人簽發面額一百萬元之本票，用以說明借貸關係存在，雖該本票上乙○○之簽名遭被上訴人否認，上訴人亦無法證明本票之真正。惟該本票確係呂桂如交付予上訴人，嗣後查證結果，方知係呂桂如所教唆偽造，業據呂桂如到庭證述屬實（見本院卷一五三頁，且呂桂如已向檢察官自首）。若系爭四筆款項之匯入與乙○○無關，純粹係轉帳而已，為何呂桂如要偽造乙○○名義之本票？而非偽造其他任何人名義之本票？是故呂桂如偽造被上訴人名義之本票，適可證明呂桂如深知錢係被上訴人所借，且兩造間確有借貸關係存在，方有偽造被上訴人名義本票之必要。
五、被上訴人雖另辯稱被上訴人曾於八十八年五月初經由呂桂如將退休金借貸予上訴人週轉一個月，上訴人於八十八年六月四日返還該筆借款，將一百七十六萬元匯入被上訴人於中國信託商業銀行桃園分行之帳戶，若被上訴人確有向上訴人借款四百三十五萬元之事實，並言明三月內，即八十八年七月一日前還清，則借款債務顯然已屆清償期，上訴人為何未能於一百七十六萬元之範圍內，以其債權主張抵銷，反而如數返還被上訴人？足見兩造間並無四百三十五萬元之借貸關係存在云云。惟上訴人否認曾向被上訴人借貸其退休金週轉之事實，被上訴人若主張上訴人向其借款，自應對交付金錢予上訴人之事實詳盡舉證責任，被上訴人自始至終既未能舉證以實其說，已難以採信。且經本院向彰化銀行桃園分行調取匯款單之結果顯示，該匯款人固然載為上訴人之姓名，但其筆跡均非上訴人之筆跡，而係呂桂如之筆跡。且匯款單上所留之匯款人身分證統一編號Z000000000係呂桂如之身分證統一編號，此核與原審八十八年十二月十三日言詞辯論筆錄所載之呂桂如身分證統一編號相符，而上訴人甲○○之身分證統一編號則為Z000000000，亦有上訴人之身分證影本可稽。又經本院再度向彰化銀行桃園分行函查結果，該行僅有呂桂如帳戶，上訴人並未在該行開戶（見本院卷一六六頁）。故足證該筆一百七十六萬元係呂桂如假借上訴人名義所匯，是被上訴人前開答辯，顯非實在。
六、按「消費借貸，因金錢或其他替代物之交付而生效力」，民法第四百七十五條定有明文。綜上所述，本案被上訴人向上訴人為借貸，上訴人將借款分四次匯付予被上訴人，故系爭四百三十五萬元借款已交付之事實，極為明確，是上訴人就消費借貸要物性之具備，顯已盡舉證責任。雙方借貸因上訴人金錢之匯付而生效力。至於所借款項由何人提領，作何用途等，皆非所問。被上訴人辯稱「由於該存摺及印章係由媳婦呂桂如保管（每月需持存摺繳款，以償還被上訴人向八德市農會之貸款）˙˙˙」（參見被上訴人原審八十八年十一月二十九日答辯狀，原審卷頁十五）則呂桂如顯然僅係被上訴人之「使用人」而已，亦即呂桂如代為存款（繳貸款之用）之結果，該款項亦仍為被上訴人所有，而不因此成為呂桂如所有之存款相同，故被上訴人為借款人，應堪認定。是以被上訴人之使用人呂桂如稱「已領出後將款項交給上訴人」，自應就交付金錢予上訴人之有利於己事實負舉證責任，被上訴人既未能舉證以實其說，自應受不利之認定。從而，上訴人依民法第四百七十四條消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付四百三十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國九十年七月十日
民事第六庭
審判長法官吳欲君
法官陳博享法官藍文祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月十一日
書記官吳鎮鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。