臺灣高等法院90年度上易字第102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第102號刑事判決

裁判日期：民國90年07月10日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一О二號
上訴人即被告己○○選任辯護人 郭方桂 右上訴人，因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院八十四年度自字第九四號，中華民國八十九年七月三十一日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
事實己○○與庚○○（民國000年0月0日生，未經自訴人自訴）係同居人，緣庚○○早於民國七十餘年間即結識新竹縣新埔鄉農會總幹事 林義明 。又丙○○、乙○○係兄弟關係，且乙○○係錦祺建設有限公司（以下簡稱錦祺公司）之負責人，嗣於八十三年間，丙○○以其所有座落新竹縣○○鄉○○段第三二五之一五、二七、二九、六四、六五等五筆地號土地（按同段第三二五之一五、二九、六五地號土地原係 羅兆勳 所有，迄於八十三年七月十三日始移轉登記予丙○○；同段第三二五之二七、六四地號土地則原係 蘇英俊 所有，亦於八十三年七月一日始移轉登記予丙○○）與錦祺公司合作興建「我愛小房東」集合式住宅，並由錦祺公司為起造人，然錦祺公司負責人乙○○乃將錦祺公司所有事項均委由丙○○處理。旋於八十三年約四月間，丙○○、錦祺公司均因財務困難、資金不足而面臨停工窘境。詎此時己○○、庚○○透過林義明之引介而結識丙○○，並得知上情，乃認有機可乘，即均萌為自己不法所有之意圖，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，欲共同詐取上開五筆地號土地所有權及「我愛小房東」集合住宅已建造中房屋，雖均明知丙○○所有座落新竹縣○○鄉○○段第三二五之二
七、六四地號土地早已由原所有權人蘇英俊於八十一年六月十七日設定最高限額抵押權新臺幣（下同）二千七百六十萬元予新竹市第五信用合作社；並於八十二年五月二十八日設定最高限額抵押權一千萬元予丙○○（按當時丙○○尚未取得該土地，而由原所有權人蘇英俊設定予丙○○）；嗣丙○○於八十三年七月一日獲移轉登記取得上開二筆地號土地後，即於當日再設定最高限額抵押權一千萬元予債權人 邱木川 ，根本不可能再向金融機構取得融資貸款，惟仍自同年五月間起‧由己○○負責出面向丙○○施詐術佯稱與新竹地區之金融界熟捻，可代為向金融機構辦理融資貸款，且可先代為出資處理其他債務，嗣取得貸款後再清償，惟需由伊另外指定營造公司等語，又出資購置自用小客車（惟仍登記在己○○自己名下）供丙○○代步，並由庚○○負責簽發設於新埔鄉農會帳號第０七七一六一號支票存款帳戶支票交由己○○運用（期間除為取信丙○○及代償積欠新竹區中小企業銀行北門分行保證債務，以避免新竹區中小企業銀行北門分行聲請查封座落新竹縣○○鄉○○段第三二五之二七、六四地號土地被拍賣，而兌現部分外，餘嗣後均遭退票），以逐步鬆懈丙○○之心防，事實上己○○並無向金融機構借款，己○○、庚○○對丙○○施用前開詐術後，即一再藉詞塘塞，致丙○○於同年八月底間終因財務周轉不靈，支票退票成為拒絕往來戶，造成丙○○之金融信用不良，而無法再與金融機構往來之事實。至此，己○○即再出面以丙○○信用不良，無法再向金融機構辦理融資貸款為由，對自訴人施詐術偽稱必須先將上開五筆地號土地移轉登記於伊名下，改以伊之名義辦理融資貸款，並將起造人名義變更為伊指定之恩得實業股份有限公司（以下簡稱恩得公司），始能取得融資等語，並商得不知情之恩得公司同意掛名為起造人，使自訴人在別無選擇，仍信以為真，而陷於錯誤，果將上開五筆土地之所有權狀及（一）錦祺公司之公司執照、營利事業登記證、印鑑章暨印鑑證明、代表人乙○○印章、竹建都字第１２９８號建築執照、工程保險單、錦祺公司與福彬公司簽訂之工程合約、財務簽證報告、不動產鑑價報告、工程籃圖二本暨原圖五十六張、水電圖一本暨原圖一捲、自來水暨電信暨消防送審圖、房地預售合約共二百十六本、興建計劃書、貸款計劃書、變更起造人讓渡切結同意書、統一發票約一百零八張、八十二、八十三年度會計憑證暨帳冊、八十二、八十三年度發票暨收據暨付款明細表；（二）上開五筆地號土地所有權狀五紙暨座落新竹縣○○鄉○○段第三二五之二七、六四地號土地丙○○設定取得之一千萬元最高限額抵押權（按係丙○○於取得上開二筆土地前所設定）他項權利證明書；（三）丙○○之印鑑證明二份；（四） 長亨 營造甲○○之工程合約書暨法定抵押權證明；（五）丙○○取得上開五筆土地之土地增值稅單及其他相關證件、資料交與己○○，己○○、庚○○取得上開資料後，旋即於八十三年九月二日將上開五筆土地以買賣為原因移轉登記為己○○所有，繼於同年十月五日向新竹縣政府建設局申請變更起造人為恩得公司，於同月十二日經該局函准予備查，己○○、庚○○亦因之同時共同詐得上開五筆土地及建造中之房屋（我愛小房東）。嗣己○○即藉詞要求福彬公司停工，丙○○始漸覺有異，乃要求己○○返還移轉上開五筆地號土地所有權及「我愛小房東」集合住宅建造工程起造人名義暨相關證件、資料，然己○○隨即露出本意，而加以拒絕，並對外揚稱係概括承受丙○○、錦祺公司對外之一切債務，而受讓取得上開五筆土地所有權及建造中房屋。至此，丙○○、錦祺公司方知受騙。案經丙○○、錦祺公司提起自訴。
理由
一、程序部分：自訴人錦祺公司於八十四年五月十七日提起本件自訴時，雖於當事人欄載明自訴人「丙○○」，惟於自訴事實內則明確載明：「告訴人（按應係自訴人之誤載）錦祺建設有限公司負責人乙○○」；嗣於八十四年六月二十七日即補正自訴人為錦祺建設有限公司代表人乙○○，顯然本件自訴人錦祺公司部分確係以自訴人錦祺公司為自訴人甚明，合先敘明。
二、訊據被告己○○固不否認伊因林義明之引介而認識自訴人丙○○，進而得知自訴人丙○○提供上開五筆土地與自訴人錦祺公司合作興建「我愛小房東」集合住宅，並由自訴人錦祺公司為起造人，自訴人錦祺公司負責人乙○○乃將自訴人錦祺公司所有事項均委由自訴人丙○○處理，惟於同年約四月間，自訴人丙○○、錦祺公司均因財務困難、資金不足而面臨停工窘境，乃由伊代自訴人辦理融資貸款，期間並出資為自訴人處理部分債務，且出資購置自用小客車（惟仍登記在被告己○○自己名下）供自訴人丙○○代步，又持共犯庚○○簽發設於新埔鄉農會帳號第０七七一六一號支票存款帳戶支票運用；繼之自訴人丙○○並交付前開證件、資料，於八十三年伊亦出面仲介福彬公司實際負責人丁○○與自訴人錦祺公司簽訂承攬契約，而於八十三年七月十六日簽訂總工程費八千三百五十五萬三千九百三十七元之承攬契約，伊乃於簽訂承攬契約後之同年七月間取得福彬公司交付之仲介費共三百七十五萬九千九百二十七元（福彬公司同時交付面額各二百五十萬元之支票二紙），同年九月二日即將上開五筆土地所有權以買賣之名義移轉登記予伊名下，復於八十三年十月五日向新竹縣政府建設局申請變更起造人為恩得公司，而於同年月十二日經新竹縣政府建設局函准予備查變更起造人為恩得公司，且伊與自訴人丙○○接觸期間共犯庚○○均在場，然上開「我愛小房東」建造工程嗣後即停工等情，並有土地登記簿謄本、土地買賣所有權移轉契約、土地增值稅繳款書、應納稅額繳款書、支票、退票理由單、客戶資料表、房屋售價表、變更起造人申請書、建照執照、土地所有權狀、變更起造人讓渡切結同意書、他項權利證明書、長亨營造公司甲○○之工程合約書暨法定抵押權證明等影本附卷可稽，應可認為實在。惟被告矢口否認有詐欺犯行，辯稱：伊初始雖係受自訴人之託代辦融資貸款，而代自訴人支出數百萬元款項，且因自訴人丙○○嘴甜，伊乃出資購買自用小客車供自訴人丙○○代步，嗣因自訴人無力清償，乃將上開五筆地號土地所有權及建造中房屋及起造人名義概括讓與伊，而由伊概括承受一切權利義務關係，而依此約定伊需承擔之債務達四千多萬元。系爭房地並非為向銀行借貸而暫時移轉登記為伊及恩得公司名義，且本件與庚○○無關等語。
三、經查：右揭事實業經自訴人丙○○、錦祺公司代表人乙○○迭於原審及本院審理時指述纂詳，核與證人邱木川、 林源治 、 黃蕙蘭 、羅兆勳、 梁志樓 、 吳鴻鉸 、鄧武祥等人證述之情節相符。且被告向自訴人詐稱欲代辦融資貸款時，亦向自訴人丙○○、錦祺公司代表人乙○○表示需虛偽製作不動產買賣契約書及讓與協議書，亦有八十三年五月二十八日所簽立之協議書及不動產買賣契約書各一份在卷可稽。
四、被告雖辯稱：伊初始雖係受自訴人丙○○之託代辦融資貸款，而代自訴人支出數百萬元款項，且因自訴人丙○○嘴甜，伊乃出資購買自用小客車供自訴人丙○○代步，嗣因自訴人無力清償，乃將上開五筆地號土地所有權及起造人名義概括讓與伊，而由伊概括承受一切權利義務關係，而依此約定伊需承擔之債務達四千多萬元云云。然查：
（一）被告己○○係於八十三年四月間始經由新竹縣新埔鄉新埔農會總幹事林義明之介紹而認識自訴人丙○○，倘謂僅因受託辦理融資貸款，且因自訴人丙○○嘴甜，即為自訴人丙○○購買汽車代步，顯令人難以置信。況一般之金融機構根本不可能就已設定抵押貸款之土地再給予融資（即俗稱二胎），亦據證人即新埔鄉農會總幹事林義明到庭陳述明確。而被告既自詡與金融界熟捻，並主動表示願為自訴人丙○○代辦融資貸款，足見其具有此部分之專業常識甚明。然其竟明知不可能就已設定抵押貸款之土地再給向金融機構辦理融資，猶向自訴人丙○○表示可代辦融資貸款，足證其自始即係以代辦融資為榥子，再以代償部分債務及出資購車以供自訴人丙○○代步，以逐步取得自訴人丙○○之信任，再嗣機詐取土地及前開建造工程之房屋。
（二）又被告辯稱伊與自訴人等係「買賣」或「盤讓」關係云云，惟縱依被告陳稱伊所承受之債務己達四千餘萬元，而所受讓之土地及地上物總值亦約略相同，則如此巨額之交易行為，其間並攙雜複雜之法律關係（例如新竹市第五信用合作社設定之二千七百六十萬元最高限額抵押權、邱木川設定之一千萬元最高限額抵押權、自訴人丙○○積欠新竹中小企業銀行北門分行之保證債務、已預售收取之價金．．．等），竟未訂立任何之書面協議或契約書（僅有辦理移轉登記之制式土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書（俗稱公契），惟內容亦與被告所辯不符，足見該土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書僅係供移轉登記之用，尚與被告所辯有無買賣或盤讓之情事無涉），被告同時供稱：「過戶的總價並未估價」云云，均顯與常情不符，令人無法置信。況依被告與自訴人於八十三年五月二十八日所訂立之協議書記載自訴人丙○○將上開五筆土地出售被告，被告無條件承受自訴人就本件土地於八十二年十月十八日所簽訂之合建分售房地合約之一切權利與義務，微論其內並無價金之約定，已違交易常規。
且如真係買賣或盤讓，何以被告仍居間介紹福彬營造有限公司（以下簡稱福彬公司）於八十三年七月十六日與自訴人錦祺公司訂立承攬工程合約書（福彬公司由丁○○出面），繼續承建「我愛小房東」房屋，被告並收受丁○○所交付之佣金三百七十五萬九千九百二十七元及保管福彬公司簽發給錦祺公司做為履約保證面額各二百五十萬之支票二紙，而非由被告與福彬公司訂約。同時被告亦未通知房屋訂購戶及原承包商表明系爭「我愛小房東」工程已由其承受，而仍由自訴人負責，顯違常理，此有承攬工程合約書、支票影本、訂購戶 林淑美 、 姜碧娥 之存證信函，羅兆勳、戊○○○告訴丙○○、乙○○詐欺之不起訴處分書、和解筆錄， 謝鴻讓 與丙○○訂立之和解書、承包商林源治、甲○○於八十四年六月十二日出具之切結書附卷可稽，並經證人即福彬公司負責人辛○○及林源治、甲○○分別供證無訛。
（四）又查，本件經自訴人等提起自訴後，被告於原審初次到庭時即辯稱：「土地謄本上已經設定二胎、三胎，所以銀行不接受貸款，這與他支票退款無關，之前我有向他代墊款項竹企三百七十九萬零二百四十四元．．．我須負責他客戶的一千五百萬及設定一胎、三胎之債務承擔移轉給我，才過戶給我．．．我在五信已繳了好幾百萬利息．．．（自訴人丙○○稱：辦理過戶後，被告就不履行承諾了，利息是我提出本件自訴後，她才去繳利息）他所述不實，我老早就繳了」云云；並當庭提出辯護狀略謂：（Ａ）伊經由林義明而認識自訴人丙○○，自訴人丙○○要求伊幫忙調借資金，惟因自訴人丙○○提供之土地已被新竹市第五信用合作社及邱木川設定抵押在先，乃無任何銀行或私人願借款，然伊為此所支出之車馬費、交際費為數不少。（Ｂ）嗣因自訴人丙○○積欠新竹中小企業銀行保證債務未償還，致上開第三二五之二七、六四地號土地被查封，伊乃出面借用庚○○之支票，替自訴人丙○○分期償還共三百七十九萬零二百四十四元（按債務人為 江宗霖 、 鄧維佳 ，原各借貸一百二十萬元），上開二筆地號土地始免被拍賣。（Ｃ）自訴人丙○○因已已收取客戶價款達一千五百多萬，客戶壓力日益沉重；又積欠新竹市第五信用合作社最高限額抵押貸款二千七百六十萬元及邱木川最高限額抵押貸款一千萬元，無力償還；另積欠伊代償之前開三百七十九萬零二百四十四元無法償還，乃將上開五筆地號土地所有權移轉登記予被告，以抵償所欠伊之債款。（Ｄ）伊確係承讓上開五筆地號土地，故伊乃替自訴人丙○○償還土地抵押貸款本息、繳納土地增值稅及其他稅費、支付十四萬三千元營造代辦費云云；繼之，被告又繼續辯稱：「中小企業查封土地時，我代償了３７９萬２４４元」參原審八十四年十一月二十一日訊問筆錄、「（新竹市第五信用合作社之利息）是銀行給我的證明，不是至８４．
１１．３０才繳，這是請領的日期」云云；又於八十四年九月十二日提出之答辯狀辯稱：已於八十三年九月二十三日償付新竹市第五信用合作社之抵押借款、利息（即被告與庚○○分別簽發面額共三千零三十萬元支票八紙）云云；復於八十四年十一月二十一日提出答辯狀辯稱：伊係因自訴人丙○○無力償還代墊新竹中小企業銀行之保證債務３７９萬零２４４元，乃在自訴人丙○○請求下承讓上開五筆土地及地上物之權利義務云云，並先後提出土地增值稅繳款書影本五紙、印花大憑證應納稅額繳款書影本一紙、新竹中小企業銀行客戶江宗霖暨鄧維佳放款往來明細表、新竹市第五信用合作社放款利息收據影本十紙、庚○○簽發帳號均為０７７１６１號、付款人均為新竹縣新埔鎮農會之下列支票及被告設於臺灣土地銀行忠孝分行帳號第５４８３－９號之下列支票：
（甲）庚○○簽發之帳號０７７１６１號、付款人為新竹縣新埔鎮農會支票：
Ａ、發票日：８３．７．２７，票面金額：５５萬４４２４元，票據號碼：０５６５８５號。
Ｂ、發票日：８３．１０．２３，票面金額：８萬９２０８元，票據號碼：０５６５８６號。
Ｃ、發票日：８３．１２．２３，票面金額：８萬９２０８元，票據號碼：０５６５８８號。
Ｄ、發票日：８４．２．２３，票面金額：１６２萬８０００元，票據號碼：０５６５８９號。
Ｅ、發票日：８４．１．２３，票面金額：８萬９２０８元，票據號碼：０５６５９０號。
Ｆ、發票日：８３．１１．２３，票面金額：８萬９２０８元，票據號碼：０５６５９１號。
Ｇ、發票日：８３．８．２３，票面金額：８萬９２０８元，票據號碼：０５６５９２號。
Ｈ、發票日：８３．９．２３，票面金額：８萬９２０８元，票據號碼：０５６５９３號。
Ｉ、發票日：８３．８．３，票面金額：６萬７５００元，票據號碼：０５６５９５號。
Ｊ、發票日：８３．１１．８，票面金額：２５００萬元，票據號碼：０３３６３４號。
Ｋ、發票日：８４．７．２０，票面金額：７０萬元，票據號碼：ＦＡ0000000號；塗改為發票日：８４．９．３０。
Ｌ、發票日：８４．１０．３０，票面金額：７０萬元，票據號碼：ＦＡ0000000號。
Ｍ、發票日：８４．１２．３０，票面金額：７５萬元，票據號碼：ＦＡ0000000號。
Ｎ、發票日：８５．２．３０，票面金額：７５萬元，票據號碼：ＦＡ0000000號。
（乙）被告設於臺灣土地銀行忠孝分行帳號第５４８３－９號之支票：
Ａ、發票日：８４．４．２０，票面金額：１００萬元，票據號碼：ＣＢ0000000號。
Ｂ、發票日：８４．６．２０，票面金額：７０萬元，票據號碼：ＣＢ0000000號。
Ｃ、發票日：８４．５．２０，票面金額：７０萬元，票據號碼：ＣＢ０６５４０６號。
揆諸被告前開所辯，乃自始即辯稱伊於上開五筆地號土地移轉登記前，即為自訴人丙○○代償積欠新竹中小企業銀行之保證債務３７９萬零２４４元、營造代辦費十四萬三千元營造代辦費及其他交際費，並自行支出土地增值稅及其他稅費，又在取得上開五筆地號土地後自訴人等提出本件自訴前即已清償新竹市第五信用合作社之抵押借款、利息共三千零三十萬元，嗣後改稱伊及庚○○簽發之面額共三千零三十萬元支票八紙未兌現，惟在自訴人等提出本件自訴前即已清償新竹市第五信用合作社之利息、違約金共一百四十餘萬元云云。惟查：
１、被告於上開五筆地號土地移轉登記前，雖以庚○○簽發之前開票號０５６
５８５、０５６５８６、０５６５８８、０５６５８９、０５６５９０、０５６５９１、０５６５９２、０５６５９３號支票八紙為自訴人丙○○代償積欠新竹中小企業銀行之保證債務，然嗣後乃僅面額各八萬九千二百零八元之支票六紙（即票號０５６５８６、０５６５８８、０５６５９０、０５６５９１、０５６５９２、０５６５９３號）及票號０５６５８５號、面額五十五萬四千四百二十四元之支票兌現，而票號０５６５８９號、面額為一百六十二萬八千元之支票則未兌現，故以上七紙支票兌現之金額共一百零八萬九千六百七十二元，尚與被告所辯此部分代償３７９萬零２４４元之事實完全不符。又被告自始至終就此部分僅提出上開八紙支票為憑（其中票號０５６５８９號、面額為一百六十二萬八千元之支票未兌現），縱依被告嗣後翻異供述，而依新竹區中小企業銀行出具之債務人江宗霖、鄧維佳往來明細表所載，被告亦自承自八十三年七月二十八日起迄今僅共代償一百三十五萬三千一百六十四元，而新竹區中小企業銀行北門分行亦函稱：自訴人丙○○保證債務人鄧維佳、江宗霖之汽車貸款猶各尚積欠本金為六十二萬一千六百七十二元及六十五萬五千三百五十六元，此有該分行八十八年三月三日竹企銀北門字第２９０－１號函暨放款客戶往來明細二份附卷可參；況自訴人丙○○亦稱前開支付新竹區中小企業銀行之款項其中六十萬元係由伊支付。據此，被告自始辯稱已為自訴人丙○○代償積欠新竹區中小企業銀行３７９萬零２４４元，顯然全係意欲誤導甚明。又依前開論述，被告此部分代償款項最多絕不會超過一百三十五萬三千一百六十四元，然倘自訴人丙○○所稱曾交付被告六十萬元屬實，則被告此部分可僅代償四十八萬九千六百七十二元（即被告以庚○○簽發兌現之支票共一百零八萬九千六百七十二元扣除自訴人丙○○已支付六十萬元）；況被告自始即係為詐得上開五筆地號土地及地上物（即興建中房屋），自不可能眼睜睜見到上開第三二五之二七、六四地號土地被查封拍賣，故被告此部分之代償款項，顯不足以採為對其有利之認定。
２、被告復辯稱：伊自行支付營造代辦費十四萬三千元、先行動工罰款三千元、工程勘驗費罰款九千元、全美行晒圖費七百六十四元云云，惟自訴人林傑浩則陳稱此部分款項亦係伊支付等情。然姑不論此款項是否究為自訴人丙○○所支付，觀諸此部分之款項與本案相比乃微不足道，被告既欲詐得上開五筆地號土地及地上物，則其就此微不足道之金額自行繳納，以造成其確為土地及地上物所有人之假象，即屬合理，亦難以此採為對其有利之認定。
３、至被告又辯稱：為自訴人等支出數十萬元之交際費等，然此非但無任何憑據，亦與常情不合，蓋被告既明知上開五筆土地根本不可能有金融機構再予融資，則其以此緣由支出交際費，豈非自暴其短，故此部分所辯，亦不足採信。
４、又被告初始辯稱：在取得上開五筆地號土地後自訴人等提出本件自訴前即已清償新竹市第五信用合作社之抵押借款、利息共三千零三十萬元云云，並提出伊及庚○○簽發面額共三千零三十萬元支票八紙為證；嗣經自訴人等表示前開八紙支票未兌現等情，被告始坦稱前開八紙支票確未兌現，然猶辯稱已繳納利息、違約金共一百四十餘萬元，並堅稱上開繳納之利息、違約金共一百四十餘萬元係在自訴人等提出本件自訴前即已繳納，而新竹市第五信用合作社出具之收據所載日期八十四年十一月三十日係該社出具收據日期，並非伊繳納日期云云。然經原審函詢結果，被告前開繳納之利息、違約金確係八十四年十一月三十日繳納，此有保證責任新竹市第五信用合作社八十八年四月八日（八八）新五合字第一六二號函暨貸款戶蘇英俊帳號00－000000－00000號貸款利息繳息明細表在卷可稽，而本件自訴人等於八十四年五月十七日即提起自訴，被告則於八十四年八月八日即第一次到庭應訊，足見被告確係於自訴人等提出本件自訴約六個多月後始繳納前開利息、違約金，並自始至終謊稱早於自訴人等提出本件自訴前即已繳納，顯然係臨訟始欲製造對其有利之證據，其用意已昭然若揭，此亦不能為被告有利之認定。
５、又被告亦自承除繳納前開利息、違約金外，並未與預售屋客戶或其他債權人洽商債務，已如前述，倘謂其已概括承受自訴人之債務，孰人能信？又倘被告與自訴人等確有概括承受債權債務關係之協議，理應其他債權人均應獲告知，然竟無任何債權人知悉渠等之協議，寧非怪哉？況被告於八十三年間詐得上開五筆地號土地及地上興建中房屋後，猶欲與建松開發有限公司合作開發經營得利，而故意提示八十三年五月二十八日自訴人等與被告虛偽製作之不動產買賣契約書、協議書予建松開發有限公司，而建松開發有限公司亦未代被告與預售屋客戶商談等情，亦據證人即時任建松開發有限公司經理 胡居中 （現已為建松開發有限公司負責人）在原審到庭結證屬實。故被告同時具狀辯稱：已委託建松開發有限公司處理有關營建及將來與客戶續約問題云云，亦屬無稽之詞，不足採信。
６、被告再辯稱：自訴人丙○○於另案臺灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第二七八九號被訴詐欺案件中已自承係因積欠被告債務，始同意將土地過戶予被告等語，並提出臺灣新竹地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第二七八九號不起訴處分書一份為憑。然經原審及本院調取該案偵查卷，檢察官訊以：「羅兆勳土地是否賣給己○○」等語，自訴人丙○○乃供稱：「是，我因為要委託己○○辦貸款，所以土地先過戶給她」等情，繼之，又供稱：「（是否你同意把土地移轉己○○名下？）是，當時是要辦貸款」等語，有該偵查卷八十四年六月九日、八十四年六月二十六日訊問筆錄附卷足證，足見自訴人丙○○於前開案件中之供述，確非表示係因積欠被告債務，始同意將土地過戶予被告等情，前開不起訴處分書就此部分之內容應係出於誤解甚明。況被告於該案件中猶誇稱自訴人丙○○向伊借用（按應係指代墊）一千多萬元云云，有前開偵查卷八十四年六月二十六日訊問筆錄在卷足參，亦足證被告浮誇與自訴人丙○○間之債權金額之一般。
７、另被告從自訴人等提起自訴後，迄至原審於八十九年七月十四日辯論前，自始至終均未提及自訴人丙○○向其借款，惟竟於原審八十九年七月十四日審理時提出債權債務表列出自訴人丙○○向伊借支現金約二百萬元云云，惟未提出任何憑據，顯然應係詞窮杜撰無訛，洵無足採。
８、又自訴人等乃係因已無資力，始令被告及共犯庚○○得以趁虛而入，得以施詐取得上開五筆地號土地及興建中之房屋，故自訴人等自然無力繳納上開五筆地號土地移轉登記所需之土地增值稅及其他稅費，事理至明。據此，被告向自訴人丙○○詐稱需將上開五筆地號土地移轉登記予伊名下，始能辦理融資貸款，則自訴人丙○○受此詐騙而同意先將上開五筆地號土地移轉登記予被告名下，被告乃自行繳納土地增值稅及其他稅費，即屬當然，否則被告如何詐得土地及地上物？故被告以此辯稱伊倘非承受，何以支付此部分土地增值稅及其他稅費云云，乃顯屬無稽，不足採信。揆諸前開說明，被告於詐得上開五筆地號土地及興建中房屋，充其量最多僅支出二百六十五萬九千一百三十五元（包括代償保證債務最多絕不會超過一百三十五萬三千一百六十四元、營造代辦費十四萬三千元、先行動工罰款三千元、工程勘驗費罰款九千元、全美行晒圖費七百六十四元、土地增值稅一百零三萬二千九百六十七元、地政規費一萬八千零七十一元、地價稅八萬一千三百四十八元、印花稅一萬七千八百二十一元）而已。
９、再查，上開五筆地號土地規劃興建之「我愛小房東」集合住宅，預定之售價總額為二億七千零七十一萬元，實際簽約之客戶售價總額已達一億二千九百六十七萬二千四百元（惟已收取之款項僅約一千五百萬元），此有自訴人等提出之售價表、客戶明細表在卷足稽；且縱被告辯稱自訴人丙○○告知地上物之價值約五百餘萬元屬實；則再加上自訴人錦祺公司與被害人福彬公司簽訂之承攬契約工程款總額八千三百五十五萬三千九百三十七元及已設定之最高限額抵押權三千七百六十萬元（按另第二順位之一千萬元最高限額抵押權人原即為自訴人丙○○，故不計入），自訴人等倘完成該工程，即大大有利可圖，縱使確屬無力繼續興建，亦可找尋其他合作對象或做價以市價較低之價值折讓予其他人，豈可能僅因被告代償區區數百萬元，即將辛苦之成果毫無保留讓與被告，以抵償區區數百萬元之代墊款。故被告辯稱：自訴人丙○○係積欠伊代償新竹區中小企業銀行保證債務三百七十九萬零二百四十四元（惟實際上尚有本金一百多元未清償）無力清償，乃將上開五筆地號土地及地上物讓與伊，以抵償前開伊代償之金額云云，實令人匪夷所思，全然不足採信。又上開地號第三二五－二七、三二五之六四地號（重測後為大華段第三五０、三五一地號）嗣後經保證責任新竹市第五信用合作社聲請拍賣時，雖經新竹縣政府鑑價為總價二千六百十四萬八千元（八十五年八月間函覆鑑價表），惟債權人保證責任新竹市第五信用合作社則要求提高拍賣底價為四千萬元，嗣經第三次拍賣，始於八十六年三月十一日以總價一千六百八十八萬元拍定，此有本院調取之本院八十五年度執字第四三六五號執行卷宗影本附卷足參。參以近年來不動產價格逐年低落，且經法院拍賣之不動產價值均較市價低廉甚多，甚有不足市價半值即可拍定之情事，此為眾所週知之事。而本件案發時約為八十三年八月至同年十月間，迄至八十五年八月間新竹縣政府函覆原審民事執行處鑑價總值時，已歷時約二年；迄至八十六年三月十一日拍定時，亦歷時約二年半，其間該土地之價值應已多所下跌，況依一般常情，不動產拍賣時鑑定之價格均較市價低廉甚多。據此，自不得以嗣後該土地鑑價及拍定之價格尚較設定之最高限額抵押權為低，即採為對被告有利之認定。況系爭房地如扣除抵押權，已無價值，被告又何以一再主張其係買受或盤讓，豈不互相矛盾？
1０、復查被告於八十三年間並未向台灣土地銀行湖口分行代為辦理分行代為辦理自訴人向該行貸款情事，非但已據自訴人丙○○指陳甚詳，並有台灣土地銀行湖口分九十年三月十二日湖放字第九○○○○○九三號函在卷可憑，雖被告謂其有自訴人至該行找一專員商談貸款之事，然據自訴人丙○○稱被告僅帶一次，即謂他會去辦妥，囑伊不用出面，則被告如確實有代辦貸款，該行何以無資料，顯見被告僅係帶自訴人丙○○到土地銀行湖口分行去一下，其實並無代辦貸款之事，被告所稱其有代辦貸款，因資格不符未辦成，核無可採。
五、綜上所述，足見被告係以藉口代為辦理貸款，而向自訴人詐取上開五筆土地及興建中房屋（我愛小房東）無疑，其所辯均屬卸責之詞，核無足採。
六、又查，被告為本件犯行時，均由共犯庚○○接送，且被告向自訴人丙○○詐騙過程，共犯庚○○大部分均在場參與，業據自訴人丙○○迭次指述綦詳，被告亦供稱伊與自訴人丙○○接洽過程共犯庚○○均在場，且均由共犯庚○○接送等情無訛，另證人林義明亦證稱事後確有同事稱被告與共犯庚○○住在一起等語；參以被告早於八十二年一月六日即向臺灣土地銀行忠孝分行申請帳號第５４８３－９號支票存款帳戶，並於同年一月十五日啟用（惟原審僅調取自八十三年三月間起之來往紀錄，縱使如此亦可證明被告最遲於八十三年三月間即有支票可使用），有該行八十八年九月一日孝存字第８８００４１８號函暨支票存款申請書、往來約定書、印鑑卡、被告國民身份證、分戶明細表等影本在卷足稽，然被告供行使
詐騙手段所用之支票乃殆均係由共犯庚○○所簽發（除理由四、（四）、（乙）所載之三紙支票為被告所簽發外）；且自訴人錦祺公司與 沈正鎰 代書於八十三年撒月九日訂立之代辦申報委託契約書，共犯庚○○尚為見證人，亦有該委託契約書附卷足參，同時庚○○與被告又同居一處，亦為被告所承認，凡此種種事證均足以證明被告與共犯庚○○關係匪淺，且共犯庚○○顯然亦有介入參與本件犯行，二人就被告前開詐欺取財犯行，應有共同之犯意聯絡及行為分擔甚明。至共犯庚○○辯稱伊未參與云云，顯係卸責之詞，不足採信。另被告自始至終亟欲隱瞞早有支票可使用之事實，一再辯稱係因自己無支票可使用，等到自己申請支票後才使用自己之支票云云，尤其可見其欲蓋彌彰之一般，從而被告犯行洵堪認定。
七、核被告己○○意圖為自己不法之所有，以詐術使被害人福彬公司及被害人即自訴人丙○○、錦祺公司交付財物，所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又被告與共犯庚○○就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。至被告開始以代辦融資貸款為榥子開始，迄至詐得被害人即自訴人丙○○、錦祺公司之財物（土地及興建中房屋），乃均係基於同一詐欺取財之接續行為，為同一詐欺取財之接續犯，為單純一罪。又其同時同地對自訴人錦祺公司及丙○○詐騙，係一行為觸犯兩個詐欺罪，為想像競合犯，應從一重處斷。原審予以論科，固非無見。惟查（一）被告向自訴人拿取上開建造執照等資料，其目的係在詐取興建中之我愛小房東之房屋及土地等財物，而上開建照執照等資料，其本身並無財產上之利益，原審就此論以刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，尚有未洽。（二）又查原審復謂被告於八十三年七月間出面向福彬營造有限公司（以下簡稱福彬公司）實際負責人丁○○施詐術稱可代為仲介與錦祺公司簽訂承攬契約，且伊已受託代辦融資貸款，嗣取得貸款後，福彬公司即可順利取得工程款，惟需支付伊工程款百分之五之仲介費等語，致福彬公司之實際負責人丁○○不知有詐，因之陷於錯誤，即加以應允，乃於八十三年七月十六日與錦祺公司簽訂總工程費八千三百五十五萬三千九百三十七元之承攬契約，並於簽訂承攬契約後之同年七月間，將仲介費共三百七十五萬九千九百二十七元交付被告（按原仲介費用為四百十七萬七千六百九十六元，然因故僅交付三百七十五萬九千九百二十七元），又福彬公司同時應交付錦祺公司面額各二百五十萬元之支票二紙以作為履約保證，亦交由被告保管，至此被告己○○、與共犯庚○○已先向福彬公司共同詐得三百七十五萬九千九百二十七元。因認被告就此部分亦觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪行。惟查被告雖承認有仲介福彬公司丁○○繼續興建系爭「我愛小房東」房屋，收受丁○○交付之仲介費三百七十五萬三千九百三十七元，並代為保管做為履約保證之各二百五十萬元支票二張，並經自訴人及福彬公司負責人辛○○到庭供證無訛，並有承攬工程合約書、支票影本附卷足稽。然被告就此部分矢口否認有詐欺情事，辯稱：「係因地下室興建時，少一根柱子，為顧慮安全始停工，並無詐欺之情」。查證人即建築師 戴清 則在原審雖到庭證稱：本件工程自史至終均係自訴人丙○○委託伊負責規劃、監造，工程及結構均無問題，伊係於地下二樓灌漿後去對圖，伊自己發現少一根樑柱，乃告知自訴人丙○○補強，而自訴人丙○○亦確已加以補強，嗣補強後伊再前往察看，經察看結果伊認為已沒有問題，結構亦無問題，故又繼續施工至地下一樓，惟施工至地下一樓後為何停工伊不知道，伊有問過自訴人丙○○，但自訴人丙○○沒有講清楚，最後施工至地下一樓停工之事與前開地下二樓補強樑柱之事完全無關，伊從未見過被告。但該地下室確實少一根柱子，嗣後始由自訴人再行補建，為自訴人丙○○所承認，則被告為顧及房屋安全，乃下令停工，並不能因此遽謂其有詐欺意圖。
況福彬 公司與自訴人簽訂承攬契約，均係由丁○○出面處理，為證人辛○○在本院供證無誤，而丁○○經傳、拘均以行方不明未到庭，無從知悉被告有如何施詐行為，況被告就此如有詐欺行為，其既保管二張保證支票，何不提示？福彬公司丁○○又何未提出告訴或自訴？其他又無積極證據可資證明被告就此部分有詐欺行為，因此部分未經自訴或告訴，故不另為無罪之諭知，併此敘明。原判決認被告就此部分亦構成詐欺罪責，同有欠妥。被告上訴否認犯罪，雖無可採，但原判決就被告己○○部分既有上開可議之處，自應由本院就被告部分予以撤銷改判。
茲審酌被告犯罪之動機、目的、所用手段、事後態度及系爭房地已為抵押權人拍賣，被告事後已無所得等一切情狀，衡情量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百四十三條，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十年七月十日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹麗珠中華民國九十年七月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。