裁判字號：臺灣高等法院101年上字第887號民事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度上字第887號上訴人即附帶被上訴人 姜孟德 訴訟代理人 李佩昌 律師
阮皇運 律師被上訴人即正傑企業有限公司附帶上訴人法定代理人 黃明義 訴訟代理人 吳柏興 律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月20日臺灣士林地方法院99年度訴字第469號第一審判決提起上訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣玖萬玖仟捌佰參拾壹元，及自民國九十九年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人之上訴及附帶上訴人其餘附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：
（一）兩造本於委任關係曾約定上訴人自民國86年12月起，經營 正傑瓦斯 行之液化石油氣即瓦斯買賣事宜，上訴人應將每月營業額扣除每月購買瓦斯之應付款及固定給予之掌店利潤成數（上訴人之掌店利潤成數為每公斤3.5元）後，剩餘款項即歸被上訴人所有，上訴人應將剩餘款項交付被上訴人。詎上訴人自86年12月起至92年12月止，違反前開義務，侵占被上訴人之營業所得款項並挪為他用，未用以清償被上訴人向上游廠商集大公司購買瓦斯所應付之氣款，累積未支付之氣款共計2,649,729元。又上訴人於98年5月間，向集大公司提領瓦斯，其所交付以上訴人為發票人、發票日98年6月30日、付款人為永豐銀行內湖分行、票面金額為350,000元之支票，業因集大公司提示不獲兌現而發函被上訴人要求限期給付；於同年6月間，上訴人向集大公司提領瓦斯，亦尚有682,803元氣款未付。是以，上訴人未依被上訴人指示支付98年5、6月份之氣款共計1,032,803元，扣除已由被上訴人自行向客戶收取之52,703元氣款後，上訴人仍應交付980,100元予被上訴人。上訴人總計侵占被上訴人所有氣款款項計3,629,829元。
（二）上訴人於86年12月開始掌理瓦斯店經營時，即經由被上訴人現場交接602支鋼瓶予上訴人（客戶端鋼瓶未予計入），依每月月結表記載，上訴人掌店期間分別購置50公斤、20公斤、16公斤、10公斤、4公斤新鋼瓶共計2,120支，購買價格共計為1,367,561元，惟被上訴人於98年6月底經由上訴人移交時，僅剩229支鋼瓶，顯係有短缺。再依「台安鋼瓶製造檢驗股份有限公司」（下稱台安公司）回函之液化石油氣容器檢驗場統計表，自94年1月至98年間計被上訴人有620支鋼瓶報廢，其餘皆無台安公司檢驗之不合格資料，故總計被上訴人短缺之鋼瓶數即高達1,873支（602+0000-000-000=1873）。是以，上訴人故意過失致被上訴人之鋼瓶短少1,873支，有侵占被上訴人資產或實際未購入鋼瓶以少報多之情事，應賠償被上訴人鋼瓶損害1,369,561元。
（三）上訴人前曾向被上訴人客戶收取借桶押金共計100,250元之金額，亦未曾交付予被上訴人，故上訴人應將上開借桶押金交付予被上訴人。且上訴人積欠之上開借桶押金，被上訴人已另與九揚瓦斯股份有限公司（下稱九揚公司）以60,000元達成和解，可證被上訴人確實受有60,000元之損害，上訴人自應負損害賠償責任。
（四）上訴人抗辯其代被上訴人支付107,031元云云，被上訴人予以否認，查上訴人就該等代墊款項無法提出任何代為墊付之單據或會計憑證以實其說，況且其亦應證明該等待墊款項係由上訴人自己所有金錢所支付，上訴人對此應負舉證之責。又上訴人購買中古貨車並非處理委任事務之必要費用，不得以該價金208,000元主張抵銷，退步言之，倘鈞院認上訴人就中古貨車之價金給付債權係屬存在，被上訴人自得依契約關係及不當得利之規定，請求上訴人返還自93年11月至98年6月之車輛折舊補貼共234,100元，並以其對上訴人所負之債務主張抵銷。原審以代墊款107,031元及購車費用208,000元抵銷被上訴人主張之費用，尚有未當。
（五）綜上，上訴人因違反上開義務致被上訴人受有損害。爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第227條第2項、第541條第1項、第544條規定，請求上訴人給付未付之瓦斯氣款3,629,829元、賠償遺失之瓦斯鋼瓶損害1,369,561元及返還借桶壓金100,250元。於扣除原審判命上訴人應給付被上訴人3,415,048元之金額後，上訴人應再給付被上訴人1,684,592元之本息等語。答辯暨附帶上訴聲明為：１上訴駁回。２原判決關於駁回附帶上訴人後開第３項之請求部分廢棄。３附帶被上訴人應再給付附帶上訴人1,684,592元，及自99年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（按被上訴人於原審起訴時，係請求上訴人姜孟德及原審被告 陶靜怡 連帶給付5,216,741元之本息。嗣經原審審理結果，除判命上訴人給付3,415,048元之本息外，駁回被上訴人逾上開範圍之請求，上訴人姜孟德不服提起上訴，而被上訴人除就前開部分不服提起附帶上訴外，就其餘部分即請求上訴人給付逾5,099,640元本息範圍部分及請求原審被告陶靜怡給付部分，並未提起上訴或附帶上訴，是以此2部分業已確定，不在本院審理範圍內）。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：
（一）上訴人自86年12月起係受僱於被上訴人，由上訴人擔任正傑瓦斯行店長，月薪為45,000元，並享有實際掌店費用與預估掌店費用之利得差額，作為掌店店長之獎金。被上訴人以雇主身分為其加保勞工保險，每月支領固定薪資，且上訴人須向被上訴人報告瓦斯行營運狀況且受被上訴人監督檢視成本支出狀況，況被上訴人將公司資產即正傑瓦斯行之生財器具賣給訴外人九揚公司後，通知所有員工暫留任2個月，之後由九揚公司決定是否繼續聘任，可知兩造間有勞務之從屬性，應屬僱傭關係，並非委託經營關係。
（二）上訴人均未與被上訴人約定應按每月營業額扣除每月購買瓦斯之應付氣款及約定給付予被上訴人之利潤後，其餘利潤始由上訴人所有，或每月營業額扣除每月購買瓦斯行之應付氣款及約定給予上訴人之預估掌店費用每公斤3.5元後，剩餘即歸由被上訴人。正傑瓦斯行之所有經營成本均應由被上訴人負擔，且預估掌店費用亦屬被上訴人公司成本之一，並非上訴人之利潤，上訴人亦未承諾在預估掌店費用內自行負擔所謂掌店項目之虧損。又預估掌店費用應以每公斤4.05元為合理且足以支應相關費用，僅在與訴外人即正傑瓦斯行前店長、被上訴人現任法定代理人黃明義交接期間即最初掌店至88年1月間，黃明義與訴外人即為正傑瓦斯行運輸瓦斯之 戴朝旺 自行製作月結表，擅自以每公斤3.5元作為正傑瓦斯行之預估掌店費用，嗣88年2月上訴人陶靜怡因初次製作月結表，該月仍依黃明義指示以每公斤3.5元作為預估掌店費用，並先行分紅，但此計算方式因營運狀況及未能反應掌店實際成本，自88年3月起即未再援用。再者，月結表僅係被上訴人股東按月分紅之計算方式，其中有關瓦斯銷售收入及預估掌店費用，均係以結算月份當月進氣量作為計算之基準，惟依結算月份當月之進氣量所計算出之當月銷售收入及預估掌店費用，均係假設數據，並非實際發生金額，亦即當被上訴人該月實際銷售收入（包含給予生意攤之折扣、銷售量下降等）不足以支應實際成本及費用支出（包含購氣成本、實際掌店費用及損益表或月結表B欄所列管銷費用）時，仍以假設之銷售收入計算分紅，即會發生被上訴人事實上不應分配盈餘，而股東卻仍分紅之不合理現象。故本件被上訴人積欠供氣廠商之購氣款，本應由被上訴人負擔，殊無要求掌店店長即上訴人負擔之理。況被上訴人之股東本應以退回分紅之方式清償該公司積欠瓦斯供應商之氣款，在股東遲遲不願配合退還分紅支應氣款債務之狀況下，經被上訴人之股東開會決議，最終係採自被上訴人因出售正傑瓦斯行生財器具而對訴外人 黃煌林 所得請求之6,000,000元價金中抵銷2,649,729元之方式，了結上開被上訴人對瓦斯供應商之氣款債務，被上訴人既已無積欠瓦斯供應商氣款之情事，被上訴人何有向上訴人請求所謂氣款2,649,729元可言。蓋被上訴人所謂積欠2,649,729元氣款係因被上訴人公司股東溢領分紅所致，本應由股東退回分紅處理。另上訴人受僱初期即86年12月至88年2月間，店內帳務均係黃明義負責，形同正傑瓦斯行之財務管理責任尚未交接，即應由黃明義負擔當年之財務責任並保留各項支出憑證，況戴朝旺一方面將上游廠商之瓦斯運輸予被上訴人，一方面又為月結表填寫人，其逕自填寫月結表第2頁之進氣量，其正確性顯有疑義。又被上訴人於88年間即知悉有上游氣款未付，當時亦曾派員查帳，惟並未主張上訴人侵占或挪用氣款，甚且繼續聘任上訴人擔任店長，故上訴人實無侵占或挪用氣款之情事，且被上訴人亦明知氣款未付不應由上訴人負責。又被上訴人雖主張上訴人為支付98年5月份氣款所簽發發票日為98年6月30日、面額350,000元之支票遭退票，且亦尚未給付向集大公司提領682,803元之瓦斯氣款，扣除已由被上訴人自行向客戶收取之52,703元氣款後，尚須給付被上訴人3,629,829元云云，惟此均係上訴人基於被上訴人業務需要所為，為被上訴人進貨之成本，本應由被上訴人負擔。
（三）被上訴人主張其受有鋼瓶短少1,873支之損害，顯屬無稽。姑不論被上訴人並未舉證證明於98年6月底上訴人移交時僅剩229支鋼瓶，且被上訴人主張短缺1,873支鋼瓶，僅係以其於86年12月移交之鋼瓶數602支及於上訴人掌店期間購置之鋼瓶數2,120支，扣除94年1月至98年6月之報廢鋼瓶數620支及98年6月之移交鋼瓶數229支，而為之推估，並無具體事證證明被上訴人公司有鋼瓶短缺之情事。況且，86年12月至92年11月間之報廢鋼瓶數高達2,523支，此有證人 吳昆霖 及被上訴人公司代表人黃明義所簽之報廢鋼瓶簽單可稽。再者，僅觀諸台安公司提供之97年7月至98年6月被上訴人鋼瓶檢驗報表，即可得知於98年6月被上訴人將瓦斯店出售予九陽公司前之一年內，被上訴人送檢之鋼瓶數量即有2,852支，已然高於被上訴人於86年12月所移交及於上訴人掌店期間所購買之鋼瓶總數2,722支（602+2120＝2722），足證被上訴人並無鋼瓶短缺之情事，被上訴人主張其鋼瓶短少1,873支，顯然昧於事實，殊無可採。另依據液化石油氣容器定期檢驗基準並未規定鋼瓶之報廢年限，而係依鋼瓶出廠年份訂其檢驗週期，並規定若檢驗不合格，即需壓毀，非謂鋼瓶年份達40年始需壓毀、報廢，被上訴人顯係刻意曲解。被上訴人亦未舉證證明其所主張短少者均為新購鋼瓶，上訴人亦從未主張新購鋼瓶均已報廢或所報廢者均為新購鋼瓶。再者，姑不論被上訴人並未舉證證明僅有檢驗合格時，始需支付檢驗費，縱或屬實，查被上訴人每月送檢之鋼瓶多達數百支，且每月送檢之鋼瓶並非均不合格，被上訴人自應支付檢驗費用，如何能因每月月結表均有記錄檢驗費用，逕謂所有鋼瓶均檢驗合格？被上訴人其空言指稱上訴人侵占，實無理由。
（四）另上訴人雖有收客戶借桶押金，但大部分客戶均已退押，且依瓦斯業店長交接慣例，客戶退桶對象限於簽立瓦斯鋼瓶押金契約之店長，店長返還押金之義務並未連同店長交接而為移轉，故上訴人於客戶要求退桶時方負有退還押金予客戶之義務，無須將押金交付被上訴人。故而，被上訴人將瓦斯行轉讓予久揚公司後，上訴人仍持續以個人資金返還押金予客戶，返還押金予客戶之義務係存在於客戶與簽立押金契約之店長即上訴人間，被上訴人主張上訴人應返還借桶押金云云，自屬無由。
（五）退步言之，縱被上訴人請求有理由，被上訴人積欠上訴人下列款項，亦得以之為抵銷：１被上訴人瓦斯店內當月一切開支，均係上訴人以當月銷售瓦斯之收入支應，而上訴人於98年6月代被上訴人支付費用，共計支出代墊款107,
031元。２上訴人代被上訴人購買中古貨車之代墊款208,
000元。３上訴人擔任店長期間為被上訴人蒐購舊鋼瓶1,166支而支出262,350元。４被上訴人於98年6月間，因出售公司營業及資產予訴外人九揚公司，而無預警解僱上訴人，依法即負有給付945,000元之資遣費及預告期間工資予上訴人之義務，不因上訴人嗣後與九揚公司另訂僱傭契約而異等語資為抗辯。並上訴及就附帶上訴之答辯聲明：１原判決不利於上訴人部分均廢棄。２上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。３附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人公司所經營之正傑瓦斯行並無獨立商號（原審卷四第297頁），而上訴人自86年12月1日起至98年6月20日止間擔任正傑瓦斯行之店長；陶靜怡則擔任正傑瓦斯行之會計出納一職，任職期間自86年12月起至96年10月底離職（見原審卷二第26頁、原審卷四第249至250頁、原審卷二第177頁背面至178頁）。其二人在職期間之勞、健保均係以被上訴人公司為投保單位（見原審卷三第235頁、原審卷二第50頁）。另正傑瓦斯店之月結表所載經營成本，包括房租、稅金、漆桶、折讓費用、車補、檢桶、購置新桶費用等項目均由被上訴人公司負擔。又被上訴人公司於86年12月至87年12月經營正傑瓦斯店期間之損益表係由訴外人戴朝旺製作，被上訴人公司之法定代理人黃明義簽認。
88年1月起之月結表則係由陶靜怡填寫製作，並由上訴人及店內員工按月將月結表送交被上訴人公司股東，同時轉交各股東紅利（見原審卷四第154頁、249頁）。
（二）被上訴人公司於93年2月15日臨時股東會紀錄內容載有：「…（二）討論掌店權利與義務之合理之開銷:1.掌店人是公司所遴僱，必須聽從股東會決議，負責公司整體營運及安全並不得私營其他業務，倘有違法須負法律責任。2.掌店人應於每月5日前與分裝場結清前月氣款，票期不得超過當月10日。3.掌店人應於每月5日前結算月帳日做好報表，交監察人審核後分送各股東。倘有費用項目外開支應提出向監察人協商，若監察人認為不妥再由股東會決議之。4.公司應負擔部分：1.房租（含員工宿舍）；2.保費（含勞健保、產險、意外險）3.稅金（含營業稅、牌照稅、燃料稅）；4.鋼瓶保養費（含檢驗費、修理費、油漆）；5.公會費及會計帳務處理費；6.超量氣款；7.客戶折讓金；8.交際費（單筆/5000元，須報備）；9.員工年節獎金（1000元/人）；10.員工年終獎金，先提報股東討論；
11.汽車每6年更新一部；12.機車每年更新1部；13.公司補貼新桶240支/年，分四季執行每3個月補助60支，93年1月起實施後，逾期鋼瓶罰款概由掌店負責。5.掌店人應負擔部分：1.員工薪資（含獎金，年終除外）2.油料費；3.電話費；4.水電雜支；5.員工伙食；6.辦公文具雜支；7.汽機車修理。（三）存氣及爐具買賣所得歸掌店所有。（四）93年5月1日遷移至新址營運，考慮成本增加（油料及車輛維修）同意每公斤增加0.15元/kg補助。掌店需提供5月至10月實際開銷結算，再開股東會議。（五）…請掌店盤點公司鋼瓶支數。」（見原審卷四第53至54頁）。
（三）被上訴人公司之上游廠商集大公司於98年5月27日委任第一國際法律事務所，發有98函字第052701號函予被上訴人公司及戴朝旺，請求被上訴人公司給付透過戴朝旺於97年間至98年4月30日止向集大公司買受並提領之液化石油氣，累積共計新台幣2,649,727元之價金。復於98年8月5日集大公司再度透過第一國際法律事務發98函字第080501號函予被上訴人公司及戴朝旺請求支付於98年5月間用以清償液化石油氣款之發票人為 戴潮旺 、發票日為98年6月30日、付款人為永豐銀行內湖分行、票面金額為350,000元經提示不獲兌現之支票票款，及98年6月間被上訴人公司向集大公司提氣151,047公斤，應付款項3,103,379元扣除戴朝旺已支付2,420,576元後之尚欠餘額682,803元，金額共計為1,032,803元（即350,000元+682,803元）（見原審卷一第11至14頁）。又被上訴人已自上訴人應取得98年5、6月份之部分氣款52,703元。另被上訴人於98年6月離職時，店內尚有價值約為39,000元瓦斯存氣，應自被上訴人所主張上訴人應返還之98年5、6月應付氣款內扣除。
（四）上訴人姜孟德94年1月起至98年間止共計報廢620支瓦斯鋼瓶（見原審卷三第9頁）。
（五）上訴人曾向客戶收取瓦斯鋼瓶借桶押金164,050元（見原審卷一第44頁），已返還63,800元予被上訴人。
（六）上訴人前於93年間以自己費用200,800元，為被上訴人購置中古車一輛。另被上訴人自86年12月起至98年6月間止，按月給付上訴人名義為「車補款」之金錢，合計上訴人受領234,100元。
（七）被上訴人公司於98年11月27日以上訴人姜孟德將86年12月間起至92年12月間止應給付予上游廠商集大公司購買液化石油氣所應付之款項新台幣2,649,727元、98年5、6月間將應給付予集大公司之貨款1,032,803元侵占入己；暨上訴人於86年12月間至98年6月間，將被上訴人所有之瓦斯鋼瓶2,124支侵占入己之行為及於不詳時間將向正傑瓦斯店客戶收取之借桶押金164,050元侵占入己之行為，涉有侵占及背信罪犯嫌為由，向臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起告訴，經檢察官偵查結果，認上訴人姜孟德涉犯侵占2,649,727元及背信事實部分，係發生於00年00月間至87年12月間已逾10年追訴權時效期間，至被上訴人其餘指摘上訴人侵占貨款1,032,803元、瓦斯鋼瓶2,124支、借桶押金164,050元及背信事實部分，上訴人並無侵占及背信之主觀上為自己不法所有之意圖，難以證明上訴人有侵占及背信之犯行等語，而以99年度偵字第6925號為不起訴處分確定在案（見原審卷三第90頁、原審卷二第167頁至第172之1頁）。
四、被上訴人主張其委託上訴人經營正傑瓦斯行，詎上訴人未將應給付給上游廠商之瓦斯氣款交付，又遺失被上訴人所有之瓦斯鋼瓶，且未將代被上訴人收受之借桶押金交付予被上訴人等語，惟為上訴人所否認，而審究兩造爭執事項厥為以下所示各點：「（一）上訴人經營被上訴人公司所設立之正傑瓦斯行係基於委任關係或僱傭關係？（二）關於被上訴人原應給付予集大公司之液化石油氣款2,649,729元，是否業經上訴人先分配予被上訴人所屬之股東？（三）上訴人於經營被上訴人公司所設立之正傑瓦斯行期間，是否有因故意或過失致被上訴人之鋼瓶遺失？被上訴人因此所受之損害為何？
（四）上訴人向客戶所收取的借桶押金法律關係之當事人為何？上訴人現尚持有押金數額為何？（五）上訴人是否有於98年6月間為被上訴人代墊費用107,031元？（六）上訴人自被上訴人處所領受之「車補款」目的為何？（七）上訴人是否有以自己費用為被上訴人購置鋼瓶？該代墊費用如何計算？（八）上訴人得否對被上訴人請求給付之資遣費？其資遣費應如何計算？」，茲分別論述如下：
（一）上訴人經營被上訴人公司所設立之正傑瓦斯行係基於委任關係或僱傭關係？１按僱傭契約與委任契約，均係以約定勞動力之提供作為契
約當事人給付之標的。公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？應依契約之實質關係以為斷，不以公司員工職務之名稱逕予推認。而僱傭契約，係當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是受公司委任處理事務人之於事務之處理，縱或有接受公司董事會或其他高階經理人之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與僱傭契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同，最高法院97年度台上字第1510號判決、97年度台上字第6751號判決可資參照。準此，僱傭契約之受僱人提供勞務之內容，係以時間之長度、時段界定其勞務之範圍，而非以工作之成果界定，且提供勞務之地點與提供勞務之方法，亦受雇主之指揮監督。換言之，勞工所提供勞務究係以何種方式達成其雇主所欲之經營結果，乃雇主指揮監督權行使之核心，其目的在於特定勞工所提供勞務之具體內容，而非由勞工自主決定其勞務提供內容。該等指揮監督之內涵，包括勞動力之配置權與勞務履行過程中之指揮命令權。如在提供勞務之對價中，另約定就該事務之處理需以一定工作之完成界定其勞務提供之範圍者，顯與上述僱傭契約之概念不同。是以，並非經營者對於勞務提供者進行管理面之規範，即一律使該勞務提供者成為「受僱人」，仍須進一步觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定，先予敘明。
２本件被上訴人所經營之正傑瓦斯行並非獨立商號，由上訴
人擔任正傑瓦斯行之店長。每月係由上訴人以被上訴人名義向上游廠商購買瓦斯，員工亦係由上訴人自行決定聘任；出售瓦斯所得氣款均為現金，係由送貨師傅向客戶收取後交給出納，如有開銷即由出納處給付，並於出納按月製作月結表結算每月股東應分紅金額後，將該金額交由股東；而出納人員原為原審被告陶靜怡，後則為訴外人即前於正傑瓦斯行擔任會計、於被上訴人將正傑瓦斯行生財器具出售予九揚公司後仍繼續任職九揚公司擔任會計之 廖紋佳 等情，為兩造所不爭執（見原審卷三第49頁、卷四第59頁背面、第296頁背面至297頁、298、300頁），而證人即原告股東 曾玉枝 於另案臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第6925號案件（下稱前開刑事案件）中證稱：「當初是貨款的部分由掌店的自行收款和付款，股東不參與這些，分紅是看每個月掌店的跟上游提多少氣然後每公斤多少元，再按比例分給股東紅利。」等語相符，亦與原審被告陶靜怡於前開刑事案件中陳述：「實際上是賣瓦斯的毛利扣掉罐裝廠及運輸的費用再扣除店長已付的開支，剩餘的為淨利才按照持股比例，分配給股東。」等語互核一致，足見被上訴人之負責人或股東並未參與正傑瓦斯行每日之瓦斯進貨、銷售事務，而係由上訴人負責處理，上訴人甚得自行聘任員工；股東係待製作完月結表後，方能了解該月營運情形及現實取得販售瓦斯所得。由此益徵上訴人應得自行裁量決定處理瓦斯銷售事務之方法，被上訴人之負責人或股東並未就其每日執行業務之方式予以具體指示或監督無疑。
３再者上訴人訴訟代理人於100年12月2日行準備程序時自承
：雙方有共識，當實際掌店費用低於預估掌店費用時，所得出的差額做為店長的獎金等語（見原審卷四第59頁），參以被上訴人98年5、6月份月結表上明載「掌店費用4.05元」等節，有該月份月結表附卷可稽（見原審卷二第183、185頁），堪認兩造間確有約定，上訴人得自每公斤銷售瓦斯所得中扣除一定金額作為掌店費用，且該預估掌店費用總額，亦隨販售瓦斯數量之增加而提高。而證人即被上訴人法定代理人黃明義於前開刑事案件中證稱：「正傑公司的成本開銷一部分由店長負責，一部分由告訴人負責，店長負責：員工薪水、伙食、配送瓦斯到客戶家的汽油費、店內的電費、水費、瓦斯費、電話費9支、報廢、電視第四台天線費、電腦保養色帶、文具、日用品、鋼瓶保養油漆，告訴人負責房租、稅金、公會費、公關費。」等語，核與證人 陶傳宗 、廖紋佳於原審99年11月12日行準備程序時分別證述：「（問：除了月結表所列開支項目外，是否還有其他項目？）……還有其他師傅的開支、其他的雜支，沒有列在這裡由掌店付。」（陶傳宗）、「（問：製作月結表的記載內容是否有辦法解釋？）我主要是作B大項的部分，後來再作總結……。」、「（問：被上訴人公司的開銷只有B大項嗎？）不是，這要看當初如何製表，我就跟著作。」（廖紋佳）等語大致相符（見原審本院卷二第176頁、第179頁背面），亦與上訴人提出之被上訴人93年2月15日臨時股東會紀錄所載：「（二）討論掌店權利與義務之合理之開銷：…⒋公司應負擔部分：1.房租…；2.保費…3.稅金…；4.鋼瓶保養費（含檢驗費、修理費、油漆）；5.公會費及會計帳務處理費；6.超量氣款；
7.客戶折讓金；8.交際費…；9.員工年節獎金…；10.員工年終獎金，先提報股東討論；11.汽車每6年更新一部；機車每年更新1部；13.公司補貼新桶240支/年…。⒌掌店人應負擔部分：1.員工薪資（含獎金，年終除外）；2.油料費；3.電話費；4.水電雜支；5.員工伙食；6.辦公文具雜支；7.汽機車修理。」等內容若合符節，有上開股東會紀錄附卷可稽（見原審卷四第53至54頁）；復佐之原審被告陶靜怡製作月結表之方式，係區分為「收入欄」（即月結表第一頁A欄）與「支出欄」（即月結表第一頁B欄），「收入欄」係以每公斤瓦斯銷售單價減去每公斤瓦斯購買單價、再減去每公斤固定之預估掌店費用後乘以每月進氣量即銷售瓦斯公斤數，「支出欄」則僅列房租、保費、漆桶、稅金等應由被上訴人負擔之項目乙節，有被上訴人88年2月份月結表在卷可憑（見原審卷一第89頁）等情以觀，足認兩造就正傑瓦斯行之經營成本，何者應由預估掌店費用中支應而不另列於月結表中，何者則應明列項目後由被上訴人自扣除預估掌店費用後之販售瓦斯收入中支應，實有明確約定，並非概均表列成本項目後，始統一由販售瓦斯收入中支出。是以，可知上開提撥預估掌店費用及支出分配方式，係為提供上訴人提高瓦斯銷售量、降低由預估掌店費用支應經營成本之誘因，以促進上訴人處理瓦斯銷售事務效率而設。準此，益見被上訴人委請上訴人擔任正傑瓦斯行之店長，係以使上訴人經營正傑瓦斯行、處理瓦斯銷售事務為契約目的，並非僅為單純獲取上訴人提供之勞務為目的。此外，上訴人能取得之預估掌店費用及實際掌店費用間之差額，既得因瓦斯銷售量之提高及預估掌店費用所支應成本之降低而提高，足見上訴人得享有其經營成果之利潤，並非於經濟上完全從屬於被上訴人。
４綜合上情以觀，上訴人既得自行裁量處理瓦斯銷售事務之
方法，且被上訴人委請其擔任正傑瓦斯行店長之目的，亦係為使其處理瓦斯銷售事務，非僅單純獲取其勞務之提供，堪認被上訴人與上訴人間應為委託經營關係，其性質核屬委任，而非僱傭。
５上訴人雖另抗辯：被上訴人以雇主身分為上訴人加保勞工
保險，每月支領固定薪資，上訴人須向被上訴人報告瓦斯行營運狀況且受原告監督檢視成本支出狀況云云，並提出被上訴人93年2月15日臨時股東會議紀錄（見原審卷四第53頁）為證。惟：
⑴勞務契約中，除承攬契約因係以一定工作之完成為目的，
定作人對承攬人並無當然之指揮、監督權外，委任契約與勞動契約均係以勞務給付為內容，僱用人或委任人對於受僱人、受任人均有指揮、監督權，換言之，委任或勞動契約之本質均係帶有相當程度之從屬性，只不過受僱人、受任人分別從屬於僱用人、委任人之情形，有高低程度上之區分爾，此觀諸民法第189條、第484條、第536條及第537條等規定自明。另公司法上經理人，與所屬公司間之法律關係為委任契約，此有公司法第29條第1項規定可稽，而經理人依同法第31條第2項規定，固有為公司管理事務及簽名之權，但依同法第33條規定亦受董事、執行業務股東、股東會或董事會決議等之拘束，顯見經理委任契約在本質上，亦具有相當之從屬性，從而，在考量當事人間之法律關係為委任或僱傭契約時，若僅以當事人間是否具有從屬性為斷，而未區分其從屬性之高低，顯然治絲益棼，無助於二者契約性質之判別。
⑵觀諸被上訴人93年2月15日臨時股東會紀錄固記載：「（
二）討論掌店權利與義務之合理之開銷：⒈掌店人是公司所遴僱，必須聽從股東會決議，負責公司整體營運及安全並不得私營其他業務……。⒊掌店人應於每月5日前結算前月帳目做好報表，交監察人審核後分送各股東。倘有費用項目外開支應提出向監察人協商，若監察人認為不妥再由股東會決議之。」等語（見原審卷四第53頁），然衡諸一般經驗法則，股東會應無可能按日、按週甚且按月召開，顯見被上訴人股東會僅係針對銷售瓦斯事務予以原則性之指示；而參以上訴人僅須就「費用項目外開支」與監察人協商，可知其於「費用項目內之開支」應得自行規劃等情以觀，則上訴人就如何處理「每日」之瓦斯銷售事務，應仍有相當之自決權。再者，公司如何撙節支出乃顯與公司獲利相關，被上訴人為求提高收益，與上訴人約定就非屬常態性支出之費用應經監察人或股東會同意，純係基於公司利益之考量，該約定並不具人格上之規範從屬性。又酌之受任人就委任事務之處理，本應依委任人之指示，且應向委任人報告委任事務進行之狀況（民法第535條、第
540條規定意旨參照），則上訴人縱須聽從股東會決議並報告營運狀況，亦非與委任關係中受任人所負義務相背。至上開股東會決議固使用「遴僱」一詞，惟委任或僱傭之定性，應以其契約目的、契約內容而為區別，業如前揭（一）之１所述，不得以詞害意，亦不因當事人形式上誤用「聘僱」、「僱傭」等語，即得變更其法律性質。是上開股東會決議自難為有利於上訴人之憑據。
⑶另被上訴人為上訴人投保勞健保乙節，固為被上訴人所不
爭執。然按實際從事勞動之雇主，得準用勞工保險條例之規定，參加勞工保險，為勞工保險條例第8條第1項第3款所明定，足見參與勞工保險者，並非僅限於勞動基準法規定之「勞工」。次任職於公司之人是否屬於勞動基準法上之「勞工」，攸關公司倘未依勞工保險條例之規定辦理投保手續時，是否須受行政裁罰或負民事賠償責任（勞工保險條例第72條第1項參照），則公司為免其認定與主管機關或法院之認定不同致滋爭議，概為任職於其之人投保勞工保險，尚與常情無違，要非得以此為由，即罔顧當事人之契約內容，遽認該任職者與公司間之法律關係係屬僱傭。況公司與經理人間通常為委任關係，公司為其經理人投保勞健保，使其得因此獲取勞工保險條例之保障，亦屬常見，惟尚不因此即得反推公司與其經理人間之法律關係為僱傭。是以，上訴人上開抗辯，尚不足採為兩造間法律關係屬僱傭之有利憑據，自非足取。
（二）關於被上訴人原應給付予集大公司之液化石油氣款2,649,
729元，係何期間發生之未付氣款？是否業經上訴人先分配予被上訴人所屬之股東？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，為民法第541條所明定。準此，受任人未將所收取金錢交付予委任人，自應就該金錢係用於處理委任事務而支出等有利於己之事實，負舉證之責。本件被上訴人所主張正傑瓦斯行負欠集大公司之液化石油氣款2,649,729元，係自上訴人受託經營之86年12月間起至92年12月間止所累積負欠之款項等情，業據被上訴人提出月結表（損益表）及月結整理資料表為證（見原審卷一第49頁至第285頁、卷二第141頁至152頁），而上訴人雖以上開未付氣款實係86年12月間至87年12月間累欠之應付氣款，因被上訴人違背公司法第110條及第232條規定按月結算分紅，導致股東溢領分紅，並致正傑瓦斯行內無足夠現金支應店內各項開銷及應付氣款云云，惟：
１觀諸被上訴人所提月結表，負責製作該表之人均已將正傑
瓦斯行就前月份是否尚有未清償之氣款及其數額、當月份應付氣款之數額、暨該當月份已清償之氣款及前月份與當月份應付氣款之總數合計扣除當月已付氣款後之當月份尚欠氣款等項分別明確記載，且上訴人擔任店長之首月即86年12月份月結表，亦明載：並無前月份之未付氣款等語，而上訴人身為正傑瓦斯行之店長，對於上開月結表記載內容自應知之甚詳，縱上訴人並非該月結表製作之人，因其與被上訴人所屬股東利潤之分配，均係以每月月結表為據，其若對月結表之記載有所質疑，衡諸一般經驗法則，其逕可要求製表之人說明或更正，詎其自86年12月1日起至98年6月20日止間任職期間就前開月結表所載內容未為任何請求更正之表示，堪認上開書證所載內容應屬真正。
２又，上訴人關於預估掌店費用應為每公斤3.5元或4.05元
一事固有異見，然上訴人係按月結表所示之正傑瓦斯行每月收入於減去支出後，始將所餘金額交被上訴人分配利潤予所屬股東，已如前述，而月結表中「收入欄」之記載，則係代表每公斤瓦斯銷售單價減去每公斤瓦斯購買單價，再減去每公斤固定之預估掌店費用後乘以每月進氣量，業為上訴人於本院101年10月16日行準備程序時所不爭執，準此以觀，每月得被列為正傑瓦斯行收入者，既已先扣除進氣成本即應付予集大公司之氣款，則嗣後被上訴人所屬股東分配利潤之內容顯然不可能包括原應向集大公司給付氣款，是以上訴人此部分抗辯是否屬實，已值商榷。
３再者，每月進氣量事涉銷售瓦斯所得及應付氣款數額，係
屬正傑瓦斯行之「店務」事宜，並非僅屬書面之「帳務」處理問題，上訴人既於86年12月起即擔任正傑瓦斯行之店長，就正傑瓦斯行每月進氣量及應付氣款為何，自應審慎關切，不應因月結表係由他人製作，即得諉為不知。況依上訴人所陳因股東先分紅，所餘現金不足支付氣款，且已累欠經年等語（見原審卷四第179頁），足認上訴人至遲應於接手正傑瓦斯行之次月即87年1月起，即已知悉氣款未為足額支付之情事，且顯能於斯時詳為探求所餘現金不足之因，究係因不敷支出抑或收入遭不當膨脹，並得要求當時負責製表之戴朝旺提出單據予以核對；上訴人既於當時未對戴朝旺所製作之月結表有何異議，益徵月結表上之記載應與事實相符。
４上訴人係受被上訴人委託經營正傑瓦斯行，且於股東分紅
前，銷售瓦斯所得現金均由正傑瓦斯行出納保管，股東或被上訴人負責人並無可能實際占有管領上開銷售所得，已如前（一）之２所述，參以廖紋佳於本院102年2月5日行準備程序時陳述：「（問：在職期間瓦斯行的收入是何人收取？）我每天交給姜孟德。」等語（見本院卷第175頁背面），足認上開銷售瓦斯所得現金乃上訴人因處理銷售瓦斯事務所收取之金錢，且會計出納人員係基於占有輔助地位為上訴人暫時管領上開現金，當日即會將現金交付予上訴人，則揆諸前揭規定，上訴人本應將其占有之販售瓦斯所得交付予委任人即被上訴人。再依被上訴人所陳：瓦斯係上訴人代理被上訴人跟上游廠商購買，最後積欠部分是由被上訴人償還等語（見原審卷四第296頁背面），佐以月結表上係將「當月」銷售瓦斯所得扣除「當月」應付瓦斯氣款後始續為盈虧計算，堪認瓦斯氣款乃被上訴人對上游廠商所負債務，被上訴人係指示上訴人以販售瓦斯所得向第三人清償其所負氣款債務，以代所得金錢交付義務之履行。惟被上訴人自86年12月起至92年12月止，累計未支付之氣款共有2,649,729元，顯見上訴人未依被上訴人之指示為其支付該部分氣款，則上訴人交付所收取金錢予被上訴人之義務，於上開氣款債務數額內即尚未消滅，自仍應交付該部分之金錢予被上訴人。是以，被上訴人依民法第541條第1項規定，請求上訴人給付2,649,729元，自屬有據，上訴人此部分抗辯，洵無足採。
（三）上訴人於經營被上訴人公司所設立之正傑瓦斯行期間，是否有因故意或過失致被上訴人之鋼瓶遺失？被上訴人因此所受之損害為何？
１按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又按被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，最高法院97年度台上字第1316號判決意旨參照。準此，被上訴人主張上訴人遺失鋼瓶，應依侵權行為或債務不履行法律關係負擔損害賠償責任，自應就鋼瓶確已遺失及遺失之確切數量等節，負舉證之責。
２被上訴人主張上訴人遺失鋼瓶，無非以其於86年間交接正
傑瓦斯行現存鋼瓶予上訴人之支數為602支，加計月結表所載86年12月起至98年6月止新購之鋼瓶2,120支，扣除94年1月至98年間報廢之鋼瓶620支及98年6月20日點交予九揚公司之229支後，不足之1873支鋼瓶即屬上訴人遺失等節為據，然：
⑴依被上訴人法定代理人黃明義於前開刑事案件中證稱：「
（問：客戶的鋼瓶數量？）我沒有點交，電腦內有紀錄，但我直接把電腦賣給九揚公司，客戶端應該會有鋼瓶。」等語，而被上訴人訴訟代理人於原審100年12月2日行準備程序時復自承：當初交給上訴人經營時，所交付之鋼瓶數量僅係現場之的桶數，並不包括在客戶手上的桶數等語（見原審卷四第60頁），顯見被上訴人既得從電腦紀錄中查知客戶端使用情形，自應先妥為清點計算客戶端之使用情形，而其在未經查證前，即遽然指摘鋼瓶有短少情事，且短少係上訴人遺失甚或侵占所致，可否採信，已有疑義。況證人廖紋佳於前開刑事案件中亦證述：「（問：九揚公司受讓正傑瓦斯店時，該店大約有多少戶客戶？）2仟多，近3仟…，（問：九揚公司受讓正傑瓦斯店時，在客戶端大約有多少借用的瓦斯鋼瓶？）生意攤大部分是押借的，但我不知道是多少。有押桶有借桶，押桶是有付押金，借桶是單純借，沒有付押金。因為有時客戶一次借5桶，不可能叫他5桶都付押金，可能只付1桶。」等語（見本院卷第135頁），亦證被上訴人在未妥為清點客戶端持有鋼瓶情形下，單純地以上開計算方式指摘上訴人遺失或侵占鋼瓶，顯然有誤。
⑵又依黃明義及受讓被上訴人資產之九揚公司負責人 李茂坤
於前開刑事案件中復分別證稱：「客戶自備鋼瓶約佔8成」（黃明義）、「（問：當初接手時客戶有多少？）大約有2千多戶，現目前客戶也都是大約2千多戶。」（李茂坤）等語（見本院卷第144、145頁），足見客戶端租借鋼瓶之數量，至少約有800支【計算式：2,000×20％×2＝800】；又上訴人於86年12月至92年11月，共計報廢2,523支鋼瓶、暨94年1月起至98年間止報廢620支鋼瓶等情，亦有估價單（見原審卷三第125至149頁）、台安鋼瓶製造檢驗股份有限公司（下稱台安公司）100年3月18日台安檢字第0000000號函（見原審卷三第9頁）附卷可稽，加總客戶端之800支鋼瓶及於86年12月至92年11月間報廢2,523支鋼瓶後，其數額顯高於被上訴人所指短少之鋼瓶數。
⑶被上訴人雖另主張依內政部所公布之「液化石油氣容器定
期檢驗基準」訂有40年之檢驗週期，絕非10年間可全數報廢完畢，且正傑公司94年起98間鋼瓶檢驗合格率高達九成四以上，上訴人斷無可能於86年12月至93年12月將新購鋼瓶報廢2,523支等語，然：
ａ內政部所公布之「液化石油氣容器定期檢驗基準」係以新
品鋼瓶為評量基準，而證人廖紋佳於本院102年2月5日行準備程序時即證述：「…在我94年6月離職前，就我所知，姜孟德確實有幫公司購買一些鋼瓶，購買原因鋼瓶需要定期送驗，在送驗期間鋼瓶短少，不敷使用，所以要添購一些來使用，大部分添購的來源都是向客戶回收舊品，回收舊品的價格如果是20公斤大約是250-300元，16公斤大約是200-250元，主要是看其新舊決定價格，另還要給師傅收桶工資每桶30元。」等語，顯見上訴人在任職期間為被上訴人新購之鋼瓶多數屬於自客戶處回收之舊品，而非新品，今被上訴人以其新購之鋼瓶均屬新品，並據此推論不可能於10年內報廢云云，其論斷基礎顯有錯誤。
ｂ況證人即運送鋼瓶至台安公司檢驗者 吳坤霖 於前開刑事案件時及本院102年2月5日行準備程序時分別證稱：「（問：
估價單是代表你自正傑瓦斯行收到的報廢瓦斯鋼瓶？）送檢驗後沒通過，我建議他報廢的鋼瓶，因為沒有維修價值，是我拿去廢鐵場報廢的。」、「因為當時他們桶子年份太久，所以才會報廢這麼多。」、「（問：鋼瓶不到10年就不會壞？）不是，也可能新的鋼瓶就不通過，所以不是可以用10年就不會壞。要看保養及出廠品質及使用狀況，很難說。」等語（見本院卷第138、139頁）、「（問：請問證人吳坤霖，是否也在地檢署做過證，有何意見？）所言都實在。（問：從何時開始運送正傑瓦斯行的瓦斯？）黃明義掌店時我就曾經陸續配合，直到姜孟德掌店後他不想使用過期鋼瓶，所以就叫我定期幫他送驗，我都是固定送到台安檢驗場檢驗，檢驗不合格的話，台安會退回叫我們維修再送檢驗，退回的原因大部分都是鋼瓶底部腐蝕，因為鋼瓶以前比較便宜，我有建議姜孟德應逐步汰換，決定汰換就是要報廢，我都是直接送到廢鐵場去回收。（問：依照規定不是應在消防單位的監視下回收嗎？）以前不是這樣規定，只要被退回的話，決定不維修就可自行報廢。送到廢鐵場是以每公斤一塊半到二塊左右，因我幫送檢驗的費用都是我代墊，所以送到廢鐵場後所得的金錢就由我先取得，再從代墊款中扣除，不足額再向瓦斯行請款。（問：是否記得幫正傑瓦斯行報廢多少支鋼瓶？）不記得了，我自己沒有記帳，但每次報廢多少支都有開單據給瓦斯行當作證明。…（問：當時報廢的瓦斯鋼瓶是如何決定報廢，有無經過台安安檢場？）就是被檢驗後未過的，幾乎都是20年以上的桶子。（問：被證15的估價單是何時製作的？）每次報廢完就交給正傑公司。（問：既然每次報廢完就交給正傑公司，為何每月是不連續的，但估價單上的序號卻為連續的序號，是否為事後出具的估價單？）空白單據是正傑瓦斯行提供的，前面品名、數量都是正傑的陶靜怡寫的，但數量都是我回報的，我只有在備考欄簽名。」（見本院卷第176、177頁）等語綦詳，核與上訴人所提出之估價單差相符合，自堪予採信，被上訴人仍堅詞否認上開證人陳述之真實性，惟其並未提出任何足資本院審認上開證人之證述係屬虛偽或有重大瑕疵，其空言否認，自不足採。
⑷此外，被上訴人復未提出其他積極事證，足證上訴人確有
將1873支鋼瓶遺失或侵吞，則其請求上訴人賠償此部分損害，自屬無據，不應准許。
（四）上訴人向客戶所收取的借桶押金法律關係之當事人為何？上訴人現尚持有押金數額為何？被上訴人主張上訴人於經營正傑瓦斯行期間曾向客戶收取借桶押金共計164,050元，嗣兩造委任關係終止後，上訴人除已返還63,800元外，就其餘款項未為返還，嗣其將正傑瓦斯行所有業交移轉予九揚公司承受，其中關於正傑瓦斯行應對客戶負擔返還借桶押金之債務部分，亦由被上訴人以支付60,000元之代價予九揚公司後，由九揚公司自行處理退還客戶借桶押金事宜，是被上訴人因上訴人未返還受任取得之金錢，而受有60,000元之損害等語，上訴人固不爭執被上訴人與九揚公司間有以被上訴人支付60,000元之代價後，由九揚公司處理相關客戶借桶押金返還事宜之協議，惟抗辯：該借桶押金法律關係係存在於上訴人與客戶間，且被上訴人未舉證證明上訴人應返還之借桶押金具體數額等語，惟：
１本件被上訴人委託上訴人擔任正傑瓦斯行之店長，負責該
店之經營事宜，且在上訴人受任之初，將店內用供客戶使用之鋼瓶點交予上訴人等情，已如前述，而客戶為使用正傑瓦斯行之供氣服務，須以自備鋼瓶或利用正傑瓦斯行所有之鋼瓶以為填充瓦斯之用。其中如客戶係利用正傑瓦斯所有之鋼瓶者，則須提供一定數額之金錢以為客戶將來返還鋼瓶之擔保，亦為兩造所不爭執，準此以觀，客戶既係因利用正傑瓦斯行之鋼瓶所須提供擔保之押租金，則其主觀上自係以正傑瓦斯行為債權關係之對象，而上訴人於受理客戶辦理租借鋼瓶使用之事項，自亦屬於被上訴人委託上訴人經營正傑瓦斯行經營事宜之範疇內，是以，借桶押金之債權債務關係自係存在於正傑瓦斯行與客戶間，上訴人抗辯借桶押金之法律關係係存在於上訴人與客戶間，洵屬謬誤，要無任何採信餘地。
２本件被上訴人主張上訴人於經營正傑瓦斯行期間曾向客戶
收取借桶押金共計164,050元乙節，業據證人廖紋佳於前開刑事案件中證稱：「（問：借桶押金164,050元日報表是你拿給九揚公司？）是公司告訴我，要我把正傑公司押借桶明細整理出來，我就根據正傑公司之押桶單做出這份紀錄。」等語無訛（見本院卷第136頁）。而上訴人於原審99年5月12日行準備程序時復自承：我有收客戶的押金16萬元等語（見原審卷一第44頁），核與上開證述內容相符合，益證證人廖紋佳之證述非屬虛妄，是被上訴人主張上訴人收取借桶押金164,050元一情，堪信為真實。今兩造間既已無委任關係存在，上訴人自有依民法第541條規定將其因受任而取得之金錢交付予被上訴人之義務。
３承上，上訴人對被上訴人負有返還上開借桶押金之義務，
已如前述，今被上訴人將關於正傑瓦斯行應對客戶負擔返還借桶押金之債務部分，由被上訴人以支付60,000元之代價予九揚公司後，由九揚公司自行處理退還客戶借桶押金事宜，堪認被上訴人所支付予九揚公司之60,000元，係屬被上訴人因上訴人未履行前開返還上開借桶押金義務，所受之損害，是以被上訴人請求上訴人賠償此部分之損害，亦屬有據。
（五）上訴人是否有於98年6月間為被上訴人代墊費用107,031元？１上訴人主張其於98年6月間為被上訴人經營正傑瓦斯行結
果，因店內當月現金收入不足以支付開銷，而為被上訴人代墊費用107,031元等語，此固為被上訴人所否認，惟觀諸被上訴人所提出之正傑瓦斯行98年6月份月結表（見原審卷三第113頁）所載，A欄收入欄減去B欄應由被上訴人負擔之成本項目後，所得淨額確為負數之107,031元，而衡諸被上訴人股東並未參與正傑瓦斯行之經營，正傑瓦斯行所有收支均由上訴人指示出納掌理，且上訴人於次月即會將結餘款交付予被上訴人股東，已如前述，堪認上訴人應未保留扣除應付氣款及掌店費用外應交付予被上訴人之銷售所得，則收入如不敷支出，自當係上訴人以其自己之金錢支應。是上訴人為支應應由被上訴人負擔之成本而支出107,031元，應屬為處理委任事務而支出必要費用，自得請求被上訴人返還。
２被上訴人雖抗辯上訴人應提出98年6月份支出費用之相關
單據以實其說，不得僅以當月份月結表所示之營收數據為憑云云，惟被上訴人關於主張上訴人有未返還氣款、遺失或侵吞鋼瓶等情，均係以其所屬會計製作之自86年12月起至98年6月間之歷次月結表為主要依據，顯見其自身已肯認上開書證具有實質真正性，今被上訴人僅對98年6月份之月結表中關於支出項之記載有所質疑，自應就該項記載確實有誤一事負擔舉證之責，然其迄至本院言詞辯論終結前未提出任何事證以實其說，被上訴人空言否認，自不足採。
（六）上訴人自被上訴人處所領受之「車補（車折古）」款目的為何？上訴人主張其前於93年11月間以個人資金向森億中古車行以208,000元購買中古貨車一部，供正傑瓦斯行運送貨物之用等語，業為被上訴人所不爭執，惟抗辯：上訴人未經被上訴人同意自行購買貨車，上訴人上開費用之支出，不得認係處理委任事務之必要費用。況店長應提供自己車輛以為正傑瓦斯行運送貨物之用，相對地，被上訴人即自86年12月間起以「車補」款或「車折古」名義，按月發給上訴人4200元，其用意為補貼店長車輛之折舊，而上訴人自93年11月間起至98年6月止，合計業已受領被上訴人核發之車補款234,100元，倘上開購車費用應由被上訴人負擔，則被上訴人自上訴人購車日起，自無庸再按月補貼上訴人，是以上訴人應依不當得利法律關係將原受領之234,
100元返還被上訴人，被上訴人茲以該債務與上訴人此部分主張互為抵銷等語，然：
１上訴人係為正傑瓦斯行運送貨物之需，而於93年11月間購
入中古貨車一部等情，業據證人吳坤霖於原審101年3月2日行準備程序時證述：「因為他的小貨車壞掉，他問我有沒有認識的，我說沒有，但是新莊很多中古車行，所以就帶他去看……。」、「簽買賣契約書的時候，就有當場交付定金，定金不知道是5千塊錢還是多少……。」、「因為小貨車要送瓦斯，但是原有的車子壞掉，所以急著要找一部小貨車。」等語綦詳（見原審卷四第145頁背面至146頁），是以上訴人主張其於93年11月間自費支出208,000元購買車輛供正傑瓦斯行使用，應堪認定。而被上訴人雖以上訴人上開購車行為未經其同意云云，惟被上訴人係委託上訴人經營正傑瓦斯行，則上訴人就正傑瓦斯行之相關營運事項應有相當之決定權，無須事事呈請被上訴人召開董事會決議定之，況被上訴人亦自承正傑瓦斯行確有利用系爭車輛運送貨物之必要，顯見上訴人購車供正傑瓦斯行使用之行為係屬原委任上訴人處理事務之合理範疇。
２又上訴人自93年11月間起至98年6月止，合計業已受領被
上訴人核發名義為車補款之234,100元等情，業為上訴人所不爭執，而上訴人關於車補款之性質，固主張為汽車維修費用，然參諸被上訴人於93年2月15日曾召開臨時股東會，會中關於汽車提供及其油料、維修等費用負擔部分，係決議被上訴人有每6年提供一輛汽車供上訴人使用之義務，至油料及其維修費用則應由上訴人負擔等情（此有上訴人所提出被上訴人93年2月15日臨時股東會紀錄可稽，見原審卷四第53、54頁），可知上訴人應自行負擔汽車之油料及維修費用等支出，顯見上訴人前開領取之車補款性質，應非屬汽車維修費用，被上訴人抗辯係屬汽車折舊之補貼，應屬有據。
３本件上訴人以208,000元購買貨車後，固登記為被上訴人
名義，且嗣後該車輛亦隨同正傑瓦斯行其他生財器具，併同移轉予九揚公司，惟承上所述，上訴人於購車後既持續受領被上訴人所為之汽車折舊補貼，足認上訴人僅係將自己購得之車輛，在形式之車籍資料登記為被上訴人名義爾，並非有為被上訴人取得系爭車輛所有權之意，換言之，上訴人主觀上仍係認系爭車輛為自己所有。今系爭車輛於為被上訴人之利益使用4年8個月後，被上訴人將之併同移轉予九揚公司，則對上訴人而言，其所受之損害應僅為系爭車輛經4年8個月折舊後之殘存利益，而非原始出資之208,000元，準此，依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，小客車之耐用年數為5年，依定率遞減法每年折舊千分之369；及依營利事業所得稅查核準則第95條第6款、第8款規定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以一年為計算單位，其使用期間未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿一月者，以月計」計算，於扣除折舊後，上訴人就系爭車輛遭被上訴人移轉予九揚公司之損害應為28,919元〔計算式即1減0.369後的4次方，再乘以208000，為32975，而1減0.369後的5次方再乘以208000，為20807，則20807+（00000-00000）X2/3=28919〕。至系爭車輛為被上訴人利益使用4年8個月期間所造成之折舊，既業經被上訴人每月核發車補款補貼完畢，上訴人自不得再對被上訴人主張，而被上訴人自亦不得以上訴人所領取之車補款係屬不當得利而主張以此與上開給付義務相互抵銷，併此敘明。
（七）上訴人是否有以自己費用為被上訴人購置鋼瓶？該代墊費用如何計算？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張其於經營期間蒐購舊鋼瓶1,166支而支出262,350元，自應就其蒐購舊鋼瓶支數及支付價金等節負舉證之責。而上訴人上開主張，無非係以86年12月自 黃明義處 收受之鋼瓶支數為602支，加計其擔任店長期間新購鋼瓶支數2,120支，扣除有單據之報廢支數3,143支及無單據之概算報廢支數296支，再扣除98年6月交接予李茂坤之支數449支，共計1,166支為據。然，正傑瓦斯行之鋼瓶既有部分存於客戶端，已如前揭（三）所述，顯見縱令上訴人報廢鋼瓶支數多於其自黃明義處取得加計新購鋼瓶之支數，非必為其蒐購舊鋼瓶所致。況，上訴人就92年12月至93年12月報廢鋼瓶數量，並未提出任何單據以實其說，僅以92年1月至11月報廢支數予以平均後概算（即上開無單據之概算報廢支數），亦顯非可採。又證人廖紋佳於本院102年2月5日行準備程序時固證述：收購舊鋼瓶的錢，均係上訴人以自己的錢為被上訴人購買後供店內使用等語（見本院卷第175頁），惟證人廖紋佳於本院是日程序時亦證述：「（本院受命法官問：這些支出費用是否他後來再向公司報支？）公司的帳是我處理的，錢確實是我向姜孟德拿的，也有在帳內記載，但事後姜孟德有無向公司報支我就不清楚。」等語，況參以被上訴人所提出之92年1月至93年12月間之月結表，92年1月、6月、11月、12月及93年1月均有上訴人為被上訴人新購鋼瓶之記載，則證人廖紋佳上開證述部分，是否即係被上訴人業已列為成本支出部分，顯有疑義，本院實難僅憑此一具有明顯疵累之證述，遽認上訴人有另外為被上訴人購置鋼瓶。此外，上訴人姜孟德就其確有購置舊鋼瓶，及支出舊鋼瓶價金一節，復未提出其他證據以實其說，自應受不利之認定，則其請求被上訴人給付自購置舊鋼瓶費用262,350元，即無從准許。
（八）上訴人得否對被上訴人請求給付之資遣費？其資遣費應如何計算？按雇主依勞動基準法第16條終止勞動契約者，應依勞動基準法第17條規定發給勞工資遣費，固為勞動基準法第17條所明定，惟資遣費之發給，應以當事人為勞動基準法第2條所稱之「勞工」為前提，換言之，應以是否具備人格上及經濟上之從屬性為要件。本件上訴人係受被上訴人委任經營正傑瓦斯行，其與被上訴人間之委託經營關係並不具人格及經濟上之從屬性，已詳如前（一）所述，自難認上訴人為勞動基準法所謂之勞工。是上訴人請求被上訴人給付資遣費，即無理由。
（九）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務相抵銷；而抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項分別定有明文。另「抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題。」，亦有最高法院18年上字第316號判例可資參照。承上所述，被上訴人依民法第541條第1項規定，請求上訴人返還86年12月起至92年
12月止未向集大公司給付之氣款2,649,729元，及依同法第544條規定，請求上訴人賠償其處理委任事務所受損害60,000元，均屬有據，而連同不爭執事項（三）所示金額941,100元（即98年5、6月未付氣款1,032,803元，扣除被上訴人已自上訴人應取得98年5、6月份之部分氣款52,703元及被上訴人於98年6月離職時，店內尚有價值約為39,
000元瓦斯存氣後之餘額），被上訴人得請求上訴人給付3,650,829元。至上訴人對被上訴人部分，其得請求135,950元（即代墊營業費用107,031元及系爭車輛經使用4年8個月後之殘值28,919元），而兩造所互負上開之債務，給付種類均為金錢債權，且已屆清償期，又無其他不適合抵銷之情狀，上訴人主張上開債務相互抵銷，核無不合應予准許。準此計算結果，上訴人尚應給付被上訴人3,514,879元，及自99年3月4日起至清償日止，按法定利率百分之5計算之利息。
（十）被上訴人關於上訴人應負擔給付義務部分，係於同一訴訟程序主張依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第227條第2項、第541條第1項、第544條規定，以單一聲明，請求法院為同一之判決，應屬訴之客觀重疊合併。本院既認被上訴人得分別依民法第541條第1項及第544條規定，請求上訴人給付被上訴人3,514,879元本息部分，為有理由，超過部分，為無理由，則被上訴人另主張依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第227條第2項規定請求被上訴人賠償部分，就被上訴人勝訴部分，本毋庸再予審酌，就被上訴人敗訴部分，縱經審酌，亦無從為更有利於被上訴人之判斷，自毋庸再加以論究，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第541條第1項及第544條規定，得請求上訴人給付3,514,879元，而扣除原判決已判命上訴人給付之3,415,048元後，上訴人尚應給付被上訴人99,831元。是以，被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付99,831元，及自99年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，至被上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審不察，關於駁回被上訴人請求上訴人再給付99,831元之本息部分，自有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分（即3,415,048元本息部分）暨不應准許部分，原審判命被上訴人部分勝訴、部分敗訴，自無不合，上訴人及附帶上訴人（即被上訴人）上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回上訴人之上訴及附帶上訴人其餘部分之附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中華民國102年5月28日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官楊絮雲法官石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月29日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。