裁判字號：臺灣士林地方法院99年訴字第469號民事判決
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決99年度訴字第469號原告 正傑 企業有限公司法定代理人 黃明義 訴訟代理人 吳柏興 律師被告 姜孟德 訴訟代理人 黃慧萍 律師被告 陶靜怡 訴訟代理人 李佩昌 律師複代理人 阮皇運 律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國101年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告姜孟德應給付原告新臺幣參佰肆拾壹萬伍仟零肆拾捌元，及自民國九十九年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告姜孟德負擔二十分之十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰壹拾參萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告姜孟德如以新臺幣參佰肆拾壹萬伍仟零肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告起訴時原係依民法第184條、第541條規定請求被告賠償未付之瓦斯氣款、遺失鋼瓶，及返還借桶押金，並聲明：㈠被告連帶給付原告新臺幣（下同）521萬6,741元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣歷次變更其聲明及訴訟標的之法律關係，最後則依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條第1項、第227條第2項、第
541條第1項規定，請求被告給付未付之瓦斯氣款，另依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第227條第2項規定，請求被告賠償遺失之瓦斯鋼瓶，又依民法第
541條第1項規定，請求被告返還借桶押金，並聲明為如後
貳、一所示。經核，原告係基於返還瓦斯氣款之同一基礎事實而為訴訟標的之變更及追加，而其所為聲明之變更，則係減縮其應受判決事項之聲明，是揆諸前揭規定，於法即無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠兩造曾約定被告自民國86年12月起，經營原告位於臺北市○
○區○○路一段737巷39號1樓瓦斯店（下稱 正傑瓦斯 行）之液化石油氣即瓦斯買賣事宜，被告應將每月營業額扣除每月購買瓦斯之應付款及被告之每公斤3.5元獲利後，將剩餘款項交付原告公司。詎被告自86年12月起至92年12月止，共同侵占原告之營業所得款項，未用以清償原告向上游廠商集大分裝場股份有限公司（下稱集大公司）購買瓦斯所應付之氣款。又被告姜孟德於98年5月間，向集大公司提領瓦斯，其所交付以被告姜孟德為發票人、發票日98年6月30日、付款人為 永豐 銀行內湖分行、票面金額為35萬元之支票，業因集大公司提示不獲兌現而發函原告要求限期給付；於同年6月間，被告姜孟德向集大公司提領瓦斯，亦尚有68萬2,803元氣款未付，渠等總計侵占原告所有款項計368萬2,530元，自應返還前開經侵占之款項。
㈡次被告於86年12月開始掌理瓦斯店經營時，即經由原告點交
1,109支鋼瓶予被告，依月結表記載，被告掌店期間新購置鋼瓶2,124支，惟原告於98年10月進行所屬資產之清點作業後，發現短少瓦斯鋼瓶2,124支，受有136萬9,561元之損害。被告自始拒絕交付鋼瓶報廢清單、明細及報廢單據予原告公司，茲因該等鋼瓶購置費用皆由原告負擔，屬原告之資產，被告拒絕交代該等鋼瓶流向，已足證被告有侵占原告公司資產或實際未購入鋼瓶卻以少報多之情形。另被告前曾向原告客戶收取借桶押金共計16萬4,050元之金額，亦未曾交付予原告，故被告應將上開借桶押金交付予原告。爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條第1項、第227條第2項、第541條第1項規定，請求被告給付未付之瓦斯氣款；另依民法第184條第1項前段、第2項、第18
5條第1項、第227條第2項規定，請求被告賠償遺失之瓦斯鋼瓶；復依民法第541條第1項規定，請求被告返還借桶壓金；以上請求權之法律關係，請求擇一為有利之判決等語，並聲明：㈠被告連帶給付原告521萬6,741元，及均自99年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告自86年12月起係受僱於原告，由被告姜孟德擔任正傑瓦
斯行店長，月薪為4萬5,000元，並享有實際掌店費用與預估掌店費用之利得差額，作為掌店店長之獎金；被告陶靜怡則負責店內出納及接電話等工作，月薪為3萬元。原告以雇主身分為渠等加保勞工保險，每月支領固定薪資，且被告姜孟德須向原告報告瓦斯行營運狀況且受原告監督檢視成本支出狀況，況原告將公司資產即正傑瓦斯行之生財器具賣給訴外人九揚瓦斯股份有限公司（下稱九揚公司）後，通知所有員工暫留任2個月，之後由九揚公司決定是否繼續聘任，可知兩造間有勞務之從屬性，應屬僱傭關係，並非委託經營關係。
㈡次被告均未與原告約定應按每月營業額扣除每月購買瓦斯之
應付氣款及約定給付予原告之利潤後，其餘利潤始由被告所有，或每月營業額扣除每月購買瓦斯行之應付氣款及約定給予被告之預估掌店費用每公斤3.5元後，剩餘即歸由原告；正傑瓦斯行之所有經營成本均應由原告負擔，且預估掌店費用亦屬原告公司成本之一，並非被告之利潤，被告亦未承諾在預估掌店費用內自行負擔所謂掌店項目之虧損。又預估掌店費用應以每公斤4.05元為合理且足以支應相關費用，僅在與訴外人即正傑瓦斯行前店長、原告現任法定代理人黃明義交接期間即最初掌店至88年1月間，黃明義與訴外人即為正傑瓦斯行運輸瓦斯之 戴朝旺 自行製作月結表，擅自以每公斤
3.5元作為正傑瓦斯行之預估掌店費用，嗣88年2月被告陶靜怡因初次製作月結表，該月仍依黃明義指示以每公斤3.5元作為預估掌店費用，並先行分紅，但此計算方式因營運狀況及未能反應掌店實際成本，自88年3月起即未再援用。
㈢再月結表僅係原告股東按月分紅之計算方式，其中有關瓦斯
銷售收入及預估掌店費用，均係以結算月份當月進氣量作為計算之基準，惟依結算月份當月之進氣量所計算出之當月銷售收入及預估掌店費用，均係假設數據，並非實際發生金額，亦即當原告該月實際銷售收入（包含給予生意攤之折扣、銷售量下降等）不足以支應實際成本及費用支出（包含購氣成本、實際掌店費用及損益表或月結表B欄所列管銷費用）時，仍以假設之銷售收入計算分紅，即會發生原告事實上不應分配盈餘，而股東卻仍分紅之不合理現象。故本件原告積欠供氣廠商之購氣款，本應由原告負擔，殊無要求掌店店長即被告姜孟德負擔之理。況原告之股東本應以退回分紅之方式清償該公司積欠瓦斯供應商之氣款，在股東遲遲不願配合退還分紅支應氣款債務之狀況下，經原告之股東開會決議，最終係採自原告因出售正傑瓦斯行生財器具而對訴外人 黃煌林 所得請求之600萬價金中抵銷264萬9,727元之方式，了結上開原告對瓦斯供應商之氣款債務，原告既已無積欠瓦斯供應商氣款之情事，原告何有向被告姜孟德請求所謂氣款26
4萬9,727元可言。㈣另被告受僱初期即86年12月至88年2月間，店內帳務均係黃
明義負責，形同正傑瓦斯行之財務管理責任尚未交接，即應由黃明義負擔當年之財務責任並保留各項支出憑證，況戴朝旺一方面將上游廠商之瓦斯運輸予原告，一方面又為月結表填寫人，其逕自填寫月結表第2頁之進氣量，其正確性顯有疑義。又原告於88年間即知悉有上游氣款未付，當時亦曾派員查帳，惟並未主張被告姜孟德侵占或挪用氣款，甚且繼續聘任被告姜孟德擔任店長，故被告實無侵占或挪用氣款之情事，且原告亦明知氣款未付不應由被告姜孟德負責。
㈤被告姜孟德為支付98年5月份氣款所簽發發票日為98年6月
30日、面額35萬元之支票雖遭退票，且亦尚未給付向集大公司提領68萬2,803元之瓦斯氣款，惟此均係被告基於原告業務需要所為，為原告進貨之成本，本應由原告負擔。況黃明義在被告姜孟德遭解雇後，已向月結客戶收取5、6月氣款，何能要求被告姜孟德負擔。
㈥又鋼瓶買賣並非由被告姜孟德負責，因進公司發現很多鋼瓶
無法使用，有向原告反應，原告同意後才買新鋼瓶，鋼瓶並未短少，部分因老舊而報廢，且新購鋼瓶本係用以灌裝瓦斯後運交客戶使用，原告自得依客戶資料查對鋼瓶流向並予清點，其空言指稱被告侵占，實無理由。縱依原證3採計新購鋼瓶數量，數量應為2,120支。
㈦另被告姜孟德雖有收客戶押金16萬元，但大部分客戶均已退
押，且依瓦斯業店長交接慣例，客戶退桶對象限於簽立瓦斯鋼瓶押金契約之店長，店長返還押金之義務並未連同店長交接而為移轉，故被告姜孟德於客戶要求退桶時方負有退還押金予客戶之義務，無須將押金交付原告。
㈧被告姜孟德另辯稱：原告積欠被告姜孟德下列款項，合計為
163萬6,241元，其得以之為抵銷：⒈資遣費94萬5,000元。
⒉被告姜孟德代原告購買中古貨車之代墊款20萬8,000元加計
自93年11月11日支付時起至101年3月19日止按週年利率百分之5計算之法定利息本息，共28萬4,498元。⒊被告姜孟德於98年6月代原告支付費用，共計支出代墊款10萬7,031元。
⒋被告姜孟德擔任店長期間為原告蒐購舊鋼瓶，共計支出26萬2,350元。
㈨被告陶靜怡又辯以：伊自96年10月已離職，原告指稱伊侵占
98年5、6月之瓦斯氣款、短少之瓦斯鋼瓶及未還之借桶押金，與伊毫無關連等語，資為抗辯。
㈩並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第23頁）：㈠被告陶靜怡任職於原告之期間為自86年12月起。被告姜孟德
自86年12月1日起起任職至98年6月20日自原告離職。被告
2人在職期間之勞、健保均由原告投保。㈡原告86年12月至87年12月間之損益表均由戴朝旺製作，由黃
明義簽章。88年1月起之月結表則係由被告陶靜怡填寫製作，並由被告姜孟德及店內員工按月將月結表送交原告股東，同時轉交各股東紅利。
㈢瓦斯店之月結表所載經營成本，包括房租、稅金、漆桶、折讓費用、車補、檢桶、購置新桶費用等項目均由原告負擔。
四、本院得心證之理由：原告主張其委託被告經營正傑瓦斯行，詎被告未將應給付給上游廠商之瓦斯氣款交付，又遺失原告所有之瓦斯鋼瓶，復未將代原告收受之借桶押金交付予原告等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠原告係委託被告姜孟德經營正傑瓦斯行，且與被告姜孟德間係屬委任關係：
⒈按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允
為處理之契約，民法第528條定有明文。所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院85年度台上字第2727號判決意旨參照）。
⒉經查，正傑公司所經營之正傑瓦斯行並無獨立商號，由被告
姜孟德擔任正傑瓦斯行之店長。每月係由被告以原告名義向上游廠商購買瓦斯，員工亦係由被告姜孟德自行決定聘任；出售瓦斯所得氣款均為現金，係由送貨師傅向客戶收取後交給出納，如有開銷即由出納處給付，並於出納按月製作月結表結算每月股東應分紅金額後，將該金額交由股東；出納人員原為被告陶靜怡，後則為訴外人即前於正傑瓦斯行擔任會計、於原告將正傑瓦斯行生財器具出售予九揚公司後仍繼續任職九揚公司擔任會計之 廖紋佳 等情，為兩造所不爭執（見本院卷三第49頁、卷四第59頁背面、第296頁背面至297頁、298、300頁），核與證人即原告股東 曾玉枝 於另案臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第6925號案件（下稱前開刑事案件）中證稱：「當初是貨款的部分由掌店的自行收款和付款，股東不參與這些，分紅是看每個月掌店的跟上游提多少氣然後每公斤多少元，再按比例分給股東紅利。」等語相符（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第6925號卷一第85至86頁，上開案卷下稱偵字卷），亦與被告陶靜怡於前開刑事案件中自承：「實際上是賣瓦斯的毛利扣掉罐裝廠及運輸的費用再扣除店長已付的開支，剩餘的為淨利才按照持股比例，分配給股東。」等語互核一致（見臺灣士林地方法院檢察署98年度他字第4209號卷第26頁，上開案卷下稱他字卷），足見原告之負責人或股東並未參與正傑瓦斯行每日之瓦斯進貨、銷售事務，而係由被告姜孟德負責處理，被告姜孟德甚得自行聘任員工；股東係待製作完月結表後，方能了解該月營運情形及現實取得販售瓦斯所得。由此益徵被告姜孟德應得自行裁量決定處理瓦斯銷售事務之方法，原告之負責人或股東並未就其每日執行業務之方式予以具體指示或監督無疑。
⒊次查：
⑴依被告姜孟德自承：雙方有共識，當實際掌店費用低於預估
掌店費用時，所得出的差額做為店長的獎金等語（見本院卷四第59頁），參以原告98年5、6月份月結表上明載「掌店費用4.05元」等節，有該月份月結表附卷可稽（見本院卷二第183、185頁），堪認原告與被告姜孟德間確有約定，被告姜孟德得自每公斤銷售瓦斯所得中扣除一定金額作為掌店費用，且該預估掌店費用總額，亦隨販售瓦斯數量之增加而提高。
⑵證人即原告法定代理人黃明義於前開刑事案件中證稱：「正
傑公司的成本開銷一部分由店長負責，一部分由告訴人負責，店長負責：員工薪水、伙食、配送瓦斯到客戶家的汽油費、店內的電費、水費、瓦斯費、電話費9支、報廢、電視第四台天線費、電腦保養色帶、文具、日用品、鋼瓶保養油漆，告訴人負責房租、稅金、公會費、公關費。」等語（見偵字卷一第134頁），核與證人即被告陶靜怡之父 陶傳宗 到庭證稱：「（問：除了月結表所列開支項目外，是否還有其他項目？）……還有其他師傅的開支、其他的雜支，沒有列在這裡由掌店付。」等語、證人廖紋佳證稱：「（問：製作月結表的記載內容是否有辦法解釋？）我主要是作B大項的部分，後來再作總結……。」、「（問：原告公司的開銷只有
B大項嗎？）不是，這要看當初如何製表，我就跟著作。」等語大致相符（見本院卷二第176頁、第179頁背面），亦與被告提出之原告93年2月15日臨時股東會紀錄所載：「（二）討論掌店權利與義務之合理之開銷：……⒋公司應負擔部分：1.房租……；2.保費……3.稅金……；4.鋼瓶保養費（含檢驗費、修理費、油漆）；5.公會費及會計帳務處理費；6.超量氣款；7.客戶折讓金；8.交際費……；9.員工年節獎金……；10.員工年終獎金，先提報股東討論；11.汽車每6年更新一部；機車每年更新1部；13.公司補貼新桶
240支/年……。⒌掌店人應負擔部分：1.員工薪資（含獎金，年終除外）；2.油料費；3.電話費；4.水電雜支；5.員工伙食；6.辦公文具雜支；7.汽機車修理。」等內容若合符節，有上開股東會紀錄附卷可稽（見本院卷四第53至54頁）；復佐之被告陶靜怡製作月結表之方式，係區分為「收入欄」（即月結表第一頁A欄）與「支出欄」（即月結表第一頁
B欄），「收入欄」係以每公斤瓦斯銷售單價減去每公斤瓦斯購買單價、再減去每公斤固定之預估掌店費用後乘以每月進氣量即銷售瓦斯公斤數，「支出欄」則僅列房租、保費、漆桶、稅金等應由原告負擔之項目乙節，有原告88年2月份月結表在卷可憑（見本院卷一第89頁）等情以觀，足認原告與被告姜孟德就正傑瓦斯行之經營成本，何者應由預估掌店費用中支應而不另列於月結表中，何者則應明列項目後由原告自扣除預估掌店費用後之販售瓦斯收入中支應，實有明確約定，並非概均表列成本項目後，始統一由販售瓦斯收入中支出。
⑶則依原告與被告姜孟德約定之上開提撥預估掌店費用及支出
分配方式，可知係為提供被告姜孟德提高瓦斯銷售量、降低由預估掌店費用支應之經營成本之誘因，亦即乃係為促進被告姜孟德處理瓦斯銷售事務效率而設。準此，益見原告委請被告姜孟德擔任正傑瓦斯行之店長，係以使被告姜孟德經營正傑瓦斯行、處理瓦斯銷售事務為契約目的，並非僅為單純獲取被告姜孟德提供之勞務為目的。
⒋綜合上情以觀，被告姜孟德既得自行裁量處理瓦斯銷售事務
之方法，且原告委請其擔任正傑瓦斯行店長之目的，亦係為使其處理瓦斯銷售事務，非僅單純獲取其勞務之提供，堪認原告與被告姜孟德間應為委託經營關係，其性質核屬委任，而非僱傭。
⒌被告姜孟德雖辯稱：原告以雇主身分為被告姜孟德加保勞工
保險，每月支領固定薪資，被告姜孟德須向原告報告瓦斯行營運狀況且受原告監督檢視成本支出狀況，況原告將公司賣給訴外人九揚公司後，通知所有員工暫留任2個月，之後由九揚公司決定是否繼續聘任，可知兩造間有勞務之從屬性云云，並提出原告93年2月15日臨時股東會議紀錄（見本院卷四第53頁）為證。惟查：
⑴按公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示
，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號判決意旨參照）。觀諸原告93年2月15日臨時股東會紀錄所載：「（二）討論掌店權利與義務之合理之開銷：⒈掌店人是公司所遴僱，必須聽從股東會決議，負責公司整體營運及安全並不得私營其他業務……。⒊掌店人應於每月5日前結算前月帳目做好報表，交監察人審核後分送各股東。倘有費用項目外開支應提出向監察人協商，若監察人認為不妥再由股東會決議之。」等內容，有上開股東會決議在卷可參（見本院卷四第53頁），衡諸股東會應無可能按日、按週甚且按月召開，顯見原告股東會實係針對銷售瓦斯事務予以原則性之指示；參以被告姜孟德僅須就「費用項目外開支」與監察人協商，可知其於「費用項目內之開支」應得自行規劃等情以觀，則被告姜孟德就如何處理「每日」之瓦斯銷售事務，應仍有相當之自決權。再公司如何撙節支出乃顯與公司獲利相關，則原告為求提高收益，與被告姜孟德約定就非屬常態性支出之費用應經監察人或股東會同意，純係基於公司利益之考量，該約定並不具人格上之規範從屬性。又酌之受任人就委任事務之處理，本應依委任人之指示，且應向委任人報告委任事務進行之狀況（民法第535條、第54
0條規定意旨參照），則被告姜孟德縱須聽從股東會決議並報告營運狀況，亦非與委任關係中受任人所負義務相背。至上開股東會決議固使用「遴僱」一詞，惟委任或僱傭之定性，應以其契約目的、契約內容而為區別，業如前揭㈠、⒈所述，不得以詞害意，亦不因當事人形式上誤用「聘僱」、「僱傭」等語，即得變更其法律性質。是上開股東會決議自難為有利於被告姜孟德之憑據。
⑵次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；當事人之一
方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，為民法第549條第1項、第2項前段所明定。查原告已將其公司主要資產出賣予九揚公司，所有員工由九揚公司決定是否留任乙情，固為兩造所不爭執，惟委任人既得隨時終止與受任人間之委任關係，僅須就受任人所受損害負賠償責任，則縱令原告片面決定將正傑瓦斯行之經營讓與第三人而不欲繼續與被告姜孟德間之委任關係，亦與委任之本旨非屬相違，要難以此即逕認被告姜孟德對於原告具有人格之從屬性。⑶再於有償委任，委任人非不得與受任人約定按月支領固定報
酬，則即令被告姜孟德每月領取固定薪資一節屬實，亦屬其與原告間形塑委任契約內容之自由，要非得遽定性其與原告間之契約為僱傭。況被告姜孟德所能取得之預估掌店費用及實際掌店費用間之差額，既得因瓦斯銷售量之提高及預估掌店費用所支應成本之降低而提高，已如前述，足見被告姜孟德得享有其經營成果之利潤，並非於經濟上完全從屬於原告。
⑷又原告固為被告姜孟德投保勞健保乙節，為原告所不爭執。
惟按實際從事勞動之雇主，得準用勞工保險條例之規定，參加勞工保險，為勞工保險條例第8條第1項第3款所明定，足見參與勞工保險者，並非僅限於勞動基準法規定之「勞工」。次任職於公司之人是否屬於勞動基準法上之「勞工」，攸關公司倘未依勞工保險條例之規定辦理投保手續時，是否須受行政裁罰或負民事賠償責任（勞工保險條例第72條第1項參照），則公司為免其認定與主管機關或法院之認定不同致滋爭議，概為任職於其之人投保勞工保險，尚與常情無違，要非得以此為由，即罔顧當事人之契約內容，遽認該任職者與公司間之法律關係係屬僱傭。況公司與經理人間通常為委任關係，公司為其經理人投保勞健保，使其得因此獲取勞工保險條例之保障，亦屬常見，惟尚不因此即得反推公司與其經理人間之法律關係為僱傭。
⑸是以，被告姜孟德上開所辯，尚不足採為其與原告間之法律關係屬僱傭之有利憑據，自非足取。
⒍至原告主張：其係共同委託被告陶靜怡與被告姜孟德經營正傑瓦斯行云云。經查：
⑴被告陶靜怡自88年起負責製作正傑瓦斯行之月結表乙節，固
為被告陶靜怡所不否認。惟依廖紋佳證稱：「（問：在正傑瓦斯行擔任何工作？任職時間？）自92年2月到94年6月，中間有離開2年，96年11月又再任職到98年6月原告公司結束，我擔任會計。（問：陶靜怡從事何工作？何時離職？）擔任會計，96年10月底離職，他離職我接任……。」、「（問：任職期間何人負責掌店？）被告姜孟德。」、「（問：是否知道被告陶靜怡之工作內容？）知道，就是收錢、接電話、月結、算帳。（問：你的工作內容與他的差異為何？）沒有差異，都一樣。」等語（見本院卷二第177頁背面至17
8頁），顯見正傑瓦斯行之「掌店人」，僅為被告姜孟德；被告陶靜怡所負責之事務乃會計帳務，其職務內容與同任會計之廖紋佳並無差異；衡諸廖紋佳係長年於正傑瓦斯行工作，其職務內容亦涉及正傑瓦斯行之內部事務，可知其就正傑瓦斯行之大小事務實際上係由何人決定，應知之甚詳，則堪認其上開所證，應屬信實可採。又「掌店人」顧名思義，係負責執掌、總理「店務」，亦即就瓦斯行經營、瓦斯銷售事宜應有最終之裁量決定權，此與掌管「帳務」者僅負責帳務結算及收支金錢、於爭議發生時尚須請示掌店人而無自主決定權，自有不同。是尚難以被告陶靜怡執掌「帳務」，即遽認其亦受原告委託經營正傑瓦斯行。
⑵次證人戴朝旺固證稱：「我在原告公司作瓦斯運輸工作，都
是被告陶靜怡跟我結帳。」、「（問：製作86、87年度之月結表資料是何人提供？）當時掌店的被告陶靜怡小姐。」、「（問：將發票交給原告公司，交給何人？）我交給掌店的被告陶靜怡小姐。」等語（見本院卷二第64至66頁），惟戴朝旺所證被告陶靜怡「掌店」之內容，與廖紋佳上開證稱顯相扞格，衡諸戴朝旺從未為原告之股東一情，業經本院依職權核閱前開刑事案件案卷，核閱原告公司登記簿無誤（見他字卷第42至76頁），且其僅係負責瓦斯運輸事宜，並非正傑瓦斯行之內部員工，顯見戴朝旺係原告或正傑瓦斯行之外部人，就原告與被告二人間具體權利義務關係為何，及正傑瓦斯行實際上係由何人經營等節，難認得以明確辨悉，況其亦未具體陳述被告陶靜怡除處理「帳務」外，係以何方式負責「店務」、或就正傑瓦斯行之經營有最後之決定權，是自難以其逕稱被告陶靜怡為「掌店」，即認正傑瓦斯行確屬被告陶靜怡所經營管理。又依戴朝旺上開證述之內容，適足認被告陶靜怡確係負責月結表等「帳務」處理事宜至灼。
⑶再證人即原告股東 謝明峰 固證稱：股東於80幾年間委託被告
陶靜怡經營公司，為掌店負責人等語（見本院卷二第59頁背面），惟謝明峰亦證稱：「股東會是決議由 陶家 當店長，但是落實的時候變由被告姜孟德當店長，不記得會議紀錄是如何記錄，不記得是否有會議紀錄。」等語（見本院卷二第61頁背面），則謝明峰就掌店之店長究為被告姜孟德抑或被告陶靜怡，前後所證顯有不同，是否可採，已非無疑。再原告之股東於85年間僅有黃明義、被告姜孟德、及訴外人 傅國泰 、 游黃桂花 、 黃明春 等5人，迄至93年間始增加股東人數，而證人謝明峰及其母 謝葉綢妹 亦自斯時起方成為股東乙節，業據本院依職權核閱前開刑事案件卷附之原告公司登記資料即明（見他字卷第48頁背面、49、56至58、63、72頁背面），則證人謝明峰於86年12月間被告陶靜怡到任正傑瓦斯行時，既非原告股東，要無可能參與股東會而了解原告公司業務之執行情形，遑論以「股東」身分決議委託被告陶靜怡為掌店負責人。是證人謝明峰上開證述之內容，顯非其所親身見聞，自難為有利於原告之憑據。
⑷原告雖又主張：因原告對執行股東掌店人之經營利潤有質疑
，請訴外人即瓦斯公會常務理事 林廷忠 協助看報表，被告陶靜怡係以掌店身分進行對帳云云，惟依證人林廷忠到庭證稱：「原告公司當時發生股東對於執行股東掌店的人，經營的利潤有質疑，所以請我們看報表，當時請我去看的股東是陶先生及 陸如桂 ，對帳的時候被告陶靜怡及曾玉枝跟我一起對帳。」等語（見本院卷二第63頁），顯見林廷忠僅陳稱被告陶靜怡之父以「股東」身分請其協助解讀月結表，而由被告陶靜怡與其對帳，並未證述被告陶靜怡為「掌店人」；又衡諸被告陶靜怡本即負責帳務結算事宜，由其與林廷忠對帳，並無可議之處，亦難以此即逕認其係負責掌理店務。則原告逕行曲解林廷忠之證詞而為上開主張，殊非可採。
⑸原告另主張：被告姜孟德於原告98年6月13日股東會中稱公
司帳係由被告陶靜怡負責收支結帳及管理，足見被告陶靜怡為實際掌控正傑瓦斯行資金之人云云，並提出98年6月13日股東臨時會會議紀錄（見本院卷二第93至100頁）為據。惟被告否認上開股東會議紀錄之真正，原告復未證明該私文書為真，自難為有利於原告之認定。縱令該股東會議紀錄為真，且被告姜孟德亦曾為上開陳述乙節屬實，被告陶靜怡既係正傑瓦斯行之會計，本應負責帳務管理及金錢收支，豈有因此即認其為實際掌店人之理；是原告上開主張，顯非足採。⑹原告復主張：被告陶靜怡於86年11月30日親自點交當時正傑
瓦斯行內之鋼瓶數量，並親筆簽名，點交工作應為負責經營者之工作內容云云（見本院卷二第79頁），並提出瓦斯鋼瓶點交紀錄（見本院卷二第94頁）為據。然衡以一般社會通念，清點鋼瓶僅係機械性計算現有鋼瓶之數目並被動接收，以釐交接前後手之權利義務關係，全然未涉經營事務之裁量決定，亦非專屬於掌店人之權限，掌店人自得授權員工代為處理；且被告陶靜怡既自86年12月起同任職於正傑瓦斯行，於斯時又係被告姜孟德之配偶，由其協助被告姜孟德、以員工身分清點鋼瓶，核與常理相符，要非得遽認其為實際經營之人。
⑺此外，原告就其亦委託被告陶靜怡經營正傑瓦斯行一事，復
未能提出其他證據以實其說，則其主張與被告陶靜怡間存有委託經營關係云云，自非有據，而無足採。
㈡原告得依民法第541條第1項規定，請求被告姜孟德給付未付之氣款362萬9,829元：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，為民法第541條所明定。準此，受任人未將所收取金錢交付予委任人，自應就該金錢係用於處理委任事務而支出等有利於己之事實，負舉證之責。
⒉經查：
⑴依被告姜孟德所陳：最初掌店至88年1月間，黃明義與戴朝
旺自行製作月結表，擅自以每公斤3.5元作為正傑瓦斯行之預估掌店費用，嗣88年2月被告陶靜怡因初次製作月結表，該月仍依黃明義指示以每公斤3.5元作為預估掌店費用，並先行分紅等語（見本院卷四第159至160頁），參以被告陶靜怡製作88年2月份月結表之方式，係區分為「收入欄」（即月結表第一頁A欄）與「支出欄」（即月結表第一頁B欄），「收入欄」係以每公斤瓦斯銷售單價減去每公斤瓦斯購買單價、再減去每公斤固定之預估掌店費用後乘以每月進氣量即銷售瓦斯公斤數，「支出欄」則僅列房租、保費、漆桶、稅金等應由原告負擔之項目乙節，有88年2月份月結表在卷可稽（見本院卷一第69頁），則被告陶靜怡於製作88年2月份月結表時，既仍係依黃明義之指示製作，足見黃明義與戴朝旺於86年12月至88年1月間，即係循上開方式製作月結表。又依被告陶靜怡於前開刑事案件中所陳：「（當時你每月製作之月結表，如何製作？）由我製作，因為公司都會有固定的開支，除了房租，還有稅金、檢驗費、折讓、車子補貼、修車費補貼、油漆桶子工資、雜項的額外支出等，就如同刑事答辯狀中88年10月份月結表（即本院卷一第85至86頁），就是我所製作的。做完月結表以後，會連同當月要分的分紅、氣款結算單各自送到股東手上……。」等語（見偵字卷一第13頁），顯見被告陶靜怡於88年3月份以後，仍沿襲上開月結表製作方式。
⑵次查，依被告姜孟德自承：黃明義及戴朝旺製作之損益表，
係於營業月份之次月，由戴朝旺填寫上月進氣量以計算上游氣款等語（見本院卷四第164頁），並參以瓦斯為易燃性氣體，衡情除非已有客戶端之需求，應無可能先行儲存於瓦斯行之店面，致有公共危險之虞，益見正傑瓦斯行應係待客戶訂購瓦斯時，始向上游廠商叫貨；復衡諸被告陶靜怡於88年
3月以後，仍係沿襲上開88年2月份月結表製作方式等情以觀，顯可知月結表上所載之每月進氣量，即為銷售量無疑；被告姜孟德辯稱：進氣量不一定等於銷售量云云，殊非足採。則依上開月結表之計算方式，堪認正傑瓦斯行每月應付予上游廠商之瓦斯氣款，即為進氣量乘以每公斤瓦斯購買價；而每月銷售瓦斯實際所得款項，參以客戶時有要求折讓一情，為兩造所不爭執，足徵為進氣量乘以每公斤瓦斯一般零售價，再減去客戶折讓金甚明。
⑶被告姜孟德固辯稱：戴朝旺一方面將上游廠商之瓦斯運輸予
原告，一方面又為月結表填寫人，其逕自填寫月結表第2頁之進氣量，又未提出上游廠商之出貨發票，其正確性顯有疑義，且被告姜孟德並未經手原告進氣量，無從爭執云云。然查，依被告姜孟德所陳：96年6、7月之月結表第2頁顯示戴朝旺曾經以少報多，經被告陶靜怡加總桶卡每日進氣量後發現有誤，方要求戴朝旺更正等語（見本院卷四第167頁），再細繹月結表第2頁瓦斯進氣量之計算方式，係由瓦斯桶支數乘以每支瓦斯桶重量而得，有86年12月至88年1月份月結表附卷可稽（見本院卷一第50至68頁背面），則被告陶靜怡既得藉由加總桶卡後發現進氣量有疑，顯見被告姜孟德或被告陶靜怡事實上得藉由清點瓦斯鋼瓶數量，而得悉進氣量，並非僅能被動接受戴朝旺填寫之進氣量而全無置喙之餘地。再每月進氣量事涉銷售瓦斯所得及應付氣款數額，係屬正傑瓦斯行之「店務」事宜，並非僅屬書面之「帳務」處理問題，被告姜孟德既於86年12月起即擔任正傑瓦斯行之店長，就正傑瓦斯行每月進氣量為何，自應審慎關切，不應因月結表係由他人製作，即得諉為不知。況依被告姜孟德所陳因股東先分紅，所餘現金不足支付氣款，且已累欠經年等語（見本院卷四第179頁），足認被告姜孟德至遲應於接手正傑瓦斯行之次月即87年1月起，即已知悉氣款未為足額支付之情事，且顯能於斯時詳為探求所餘現金不足之因，究係因不敷支出抑或收入遭戴朝旺不當膨脹，並得要求戴朝旺提出單據予以核對；被告姜孟德既於當時未對戴朝旺提供之進氣量有何異議，益徵月結表上記載之進氣量應與事實相符。此外，被告姜孟德就戴朝旺於86年12月至88年1月間於月結表上登載之進氣量與事實不符一節，復未舉證以實其說，其泛言爭執上情，尚非足採。
⑷被告姜孟德雖又辯以：月結表僅為股東分紅之計算方式，均
係假設數據，未能真正反應原告該月營收盈虧狀況云云（見本院卷四第176頁）。然查，被告姜孟德自被告陶靜怡接手月結表之製作即88年2月時起，長年均持續沿用上開月結表製作方式而未有改變，則縱令被告姜孟德就預估掌店費用應為每公斤3.5元或4.05元一事與原告容有爭執，亦尚難認該月結表之內容僅為假設數據，而與實際支出情形不符。況被告姜孟德負責店務，其泛言上開月結表未能反應實際盈虧，惟始終未能提出自認正確之帳務明細，殊與受任義務有違，其主張上開月結表為不可採，未能舉反證推翻，要非可採。
⒊次查：
⑴被告姜孟德係受原告委託經營正傑瓦斯行，且於股東分紅前
，銷售瓦斯所得現金均由正傑瓦斯行出納保管，股東或原告負責人並無可能實際占有管領上開銷售所得，已如前四、㈠所述，參以廖紋佳於前開刑事案件中證稱：「現金每天結算完會交給被告姜（即被告姜孟德），我也每天都會作現金帳，每天會把現金帳交給姜……。」等語（見偵字卷二第13頁），復到庭證稱：「（問：收現金最後交給何人？）姜先生（即被告姜孟德）。」等語（見本院卷二第179頁背面），足認上開銷售瓦斯所得現金乃被告姜孟德因處理銷售瓦斯事務所收取之金錢，且會計出納人員係基於占有輔助地位為被告姜孟德暫時管領上開現金，當日即會將現金交付予被告姜孟德，則揆諸前揭規定，被告姜孟德本應將其占有之販售瓦斯所得交付予委任人即原告。再依原告所陳：瓦斯係被告代理原告跟上游廠商購買，最後積欠部分是由原告償還等語（見本院卷四第296頁背面），佐以月結表上係將「當月」銷售瓦斯所得扣除「當月」應付瓦斯氣款後始續為盈虧計算，堪認瓦斯氣款乃原告對上游廠商所負債務，原告係指示被告姜孟德以販售瓦斯所得向第三人清償其所負氣款債務，以代所得金錢交付義務之履行。惟原告自86年12月起至92年12月止，累計未支付之氣款共有264萬9,729元，有月結表附卷可參（見本院卷一第49至187頁），顯見被告姜孟德未依原告之指示為其支付該部分氣款，則被告姜孟德交付所收取金錢予原告之義務，於上開氣款債務數額內即尚未消滅，自仍應交付該部分之金錢予原告。是以，原告依民法第541條第
1項規定，請求被告姜孟德交付264萬9,729元，即屬有據。
⑵被告姜孟德就此固辯稱：86年12月起採用預估掌店費用每公
斤3.5元不足支應營運管銷費用，故超出部分仍應由原告負擔，惟該部分之現金已由股東溢領，不應由被告姜孟德負擔，且支出憑證亦應由原告舉證云云。惟查：
①被告姜孟德本應將為原告收取之金錢交付予原告，則其辯稱
已另行支付營運管銷費用，揆諸前揭⒈之說明，自應就支出之費用項目舉證以實其說。且依戴朝旺於前開刑事案件中證稱：「當時紀錄我在記，但我是依據陶靜怡他們給我的帳目去紀錄和計算……。」等語（見偵字卷一第85頁），於本院審理中亦證述：「特殊開銷他才提供，例如稅金、公會款、罰款、勞健保，其餘大概都是包括在3塊半……。」、「（問：3塊半內的支出明細是否有提供？）之內的明細就沒有，例如員工薪資、伙食費，包括在3塊半之內就沒有提供。
」等語（見本院卷二第64頁背面至65頁）；核與被告姜孟德自承：於黃明義製作月結表之期間，被告陶靜怡會提出各項支出資料供黃明義核對等語（見本院卷四第179頁）相符，足認於被告姜孟德掌店期間，各項支出憑證應係由出納即被告陶靜怡經手；參以被告陶靜怡於88年3月起，已自行製作月結表，顯見正傑瓦斯行之帳務自斯時起已全權由被告姜孟德掌握，黃明義等人再無從介入等情以觀，堪認被告姜孟德相較於原告，對於正傑瓦斯行之支出情形顯應更為瞭解，由其就不足支應之營運管銷費用為何負擔舉證之責，亦無顯失公平之理。被告姜孟德既未舉證證明不足支應之營運管銷費用為何，即應受不利之認定，是其前開所辯，尚非可採。
②被告姜孟德雖又辯以：就應由原告負擔之支出項目，黃明義
於製作月結表期間係以顯低於實際支出之數額列計於月結表云云（見本院卷四第181頁），惟被告姜孟德就此並未舉證以實其說，且衡諸常理，支出憑證既係由被告陶靜怡提供予黃明義製作月結表，倘黃明義確有以少報多之情事，被告陶靜怡焉有不提出異議之理。是被告姜孟德上開所辯，要與常理不符，殊非可取。
⒋再查：
⑴原告98年5、6月分別尚有35萬元、68萬2,803元、共計10
3萬2,803元之氣款未付乙節，為被告姜孟德所不否認，並有第一國際法律事務所98函字第080501號函在卷可參（見本院卷一第13至14頁），參以被告姜孟德於前開刑事案件中自承：98年6月20日離職；98年6月1日到20日的貨款68萬多也沒有付等語（見偵字卷一第136頁），足認98年5、6月共計103萬2,803元氣款均係在被告姜孟德經營正傑瓦斯行期間即已發生，依前揭四、㈡⒊之說明，被告姜孟德既收取銷售瓦斯所得，自應依約支付氣款以代金錢交付義務之履行；被告姜孟德辯以：98年5、6月之氣款係原告進貨之成本，應由原告支付云云，要非可採。
⑵次被告姜孟德辯稱：黃明義已向月結客戶收取5、6月之部分氣款共計5萬2,703元等語，固為原告所否認。經查：
①觀諸被告姜孟德所提由廖紋佳製作之「98年6月21日黃明義
取走正傑存摺、銀行印鑑後之收款明細」之內容，可知被告姜孟德98年5、6月銷售瓦斯所得中之5萬2,703元，係於98年6月21日以後始由客戶給付，且其中9,975元、1萬5,
250元、1,467元等3筆貨款係直接匯入原告永豐銀行內湖分行帳號000-000-0000000-0號帳戶（下稱原告永豐銀行帳戶）中；其中3,000元、3,606元等2筆貨款係以支票支付並由黃明義取走，惟未經黃明義簽名；3,150元、4,360元、1,415元等3筆貨款亦係以支票支付，由黃明義取走後並經其簽名；3,055元、7,325元等2筆貨款則係以現金支付，由黃明義取走後經其簽名，此有上開收款明細在卷可稽（見本院卷三第120頁）；參以黃明義於98年6月21日確曾取回原告之存摺及銀行印鑑乙節，為原告所不否認，且原告永豐銀行帳戶於上開收款明細所載時間，亦經匯入9,975元、
1萬5,250元、1,467元等3筆款項，有原告永豐銀行帳戶存摺明細存卷可憑（見本院卷三第117至119頁）；復酌之上開收款明細為廖紋佳所製作一情，亦為原告所不否認，衡諸廖紋佳曾為正傑瓦斯行之會計出納人員，現仍經九揚公司留用擔任會計，當屬中立第三人，並無偏袒任何一方而故為虛偽記載之可能，且對於原告將正傑瓦斯行生財器具出售予九揚公司後，與九揚公司業務交接期間之相關帳務，應知之甚詳，自堪信其製作之上開收款明細應與事實相符，而為可採。原告雖主張：上開收款明細中記載有簽名及未簽名之部分，被告應提出黃明義所簽名之文件，證明黃明義確實有取走云云（見本院卷四第146頁背面），然廖紋佳並無故於上開收款明細中為虛偽記載之必要，已如上述，則倘黃明義未取走上開款項，廖紋佳實無須如此記載，況取款人取款時漏未為簽收之記載，亦時有所見，而廖紋佳尚且區分何筆款項曾經黃明義簽收、何筆則無，益徵上開款項確經黃明義取走，且有部分曾經黃明義簽名甚明；原告上開主張，自非足取。是以，被告姜孟德辯稱黃明義已向月結客戶收取5、6月之部分氣款共計5萬2,703元等語，應屬可採。
②又黃明義既已收取98年5、6月之部分氣款共計5萬2,703
元，堪認原告已取得被告姜孟德98年5、6月銷售瓦斯所得中之5萬2,703元，則被告姜孟德所負交付所收取金錢予委任人之義務，於上開範圍內即已消滅。
⑶是以，被告姜孟德並未依原告指示支付98年5、6月份之氣
款103萬2,803元，則其交付所收取金錢予原告之義務，扣除已由原告自行取回之5萬2,703元後，於上開氣款債務數額內即尚未消滅，依民法第541條第1項規定，自仍應交付98萬100元予原告【計算式：1,032,803－52,703＝980,10
0】。⒌綜上，原告依民法第541條第1項規定，得請求被告姜孟德
給付未付之氣款數額為362萬9,829元【計算式：2,649,72
9＋980,100＝3,629,829】，逾此範圍之請求，即屬無據。至原告另依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條第1項、第227條第2項規定，請求擇一為有利於其之判決，惟上開請求縱經審酌，其金額無從為更有利於原告之判斷（被告姜孟德主張抵銷部分，另詳見下㈦所述），自無須再加以論究。
㈢原告不得請求被告賠償鋼瓶數量短缺之損害：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又按被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316號判決意旨參照）。準此，原告主張被告遺失鋼瓶，應負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任，自應就鋼瓶確已遺失及遺失之確切數量等節，負舉證之責。
⒉經查，原告主張被告遺失鋼瓶，無非以其於86年間交接正傑
瓦斯行現存鋼瓶予被告之支數為602支，加計月結表所載86年12月起至98年6月止新購之鋼瓶2,120支，扣除94年1月至98年間報廢之鋼瓶620支及98年6月20日點交予九揚公司之229支後，不足支數即被告遺失等節為據。然查：
⑴依黃明義於前開刑事案件中明確證稱：「（問：客戶的鋼瓶
數量？）我沒有點交，電腦內有紀錄，但我直接把電腦賣給九揚公司，客戶端應該會有鋼瓶。」等語（見偵字卷一第13
9頁），原告亦自承：並未計算在客戶手上之桶數等語（見本院卷四第60頁），顯見原告並未清點在客戶端之鋼瓶數，即遽為指稱不足額全為被告所遺失。原告既得從電腦紀錄中查知客戶端使用情形，自應先妥為清點計算客戶端之使用情形，要非得於未經查證前，即恁意指摘被告遺失鋼瓶甚且侵占。
⑵次依黃明義於前開刑事案件中證稱：客戶自備鋼瓶約佔8成
等語（見偵字卷一第290頁），參以證人即受讓原告資產之九揚公司負責人 李茂坤 於前開刑事案件中證稱：「（問：當初接手時客戶有多少？）大約有2千多戶，現目前客戶也都是大約2千多戶。」、「平均每個客戶約有2個鋼瓶，大部分的鋼瓶都是押租金的。」等語（見偵字卷一第291至292頁），足見客戶端租借鋼瓶之數量，至少約有800支【計算式：2,000×20％×2＝800】；又佐以被告姜孟德於86年12月至92年11月，共計報廢2,523支鋼瓶；94年1月起至98年間止則報廢620支鋼瓶等情，有估價單（見本院卷三第12
5至149頁）、台安鋼瓶製造檢驗股份有限公司（下稱台安公司）100年3月18日台安檢字第1000302號函（見本院卷三第9頁）附卷可稽；證人即運送鋼瓶至台安公司檢驗者 吳坤霖 於前開刑事案件中亦證稱：「（問：估價單是代表你自正傑瓦斯行收到的報廢瓦斯鋼瓶？）送檢驗後沒通過，我建議他報廢的鋼瓶，因為沒有維修價值，是我拿去廢鐵場報廢的。」、「因為當時他們桶子年份太久，所以才會報廢這麼多。」、「（問：鋼瓶不到10年就不會壞？）不是，也可能新的鋼瓶就不通過，所以不是可以用10年就不會壞。」等語（見偵字卷二第15至16頁）；是加總客戶端之800支鋼瓶及於86年12月至92年11月間報廢2,523支鋼瓶後，其數額顯高於原告所指遺失之鋼瓶數，亦難認上開鋼瓶確實遺失。原告就此雖又主張：其交接鋼瓶予被告時，亦未計算客戶端之鋼瓶數，故被告主張應計算客戶端使用情形並非有據云云。然縱不計算客戶端使用情形，86年12月至92年11月間報廢之鋼瓶支數亦高於原告所指遺失鋼瓶數，則原告上開主張，殊屬無據。
⑶況依瓦斯業經營實務，於以鋼瓶銷售灌裝瓦斯時，係將鋼瓶
直接送交客戶，鋼瓶自此即在客戶保管中；即令客戶並未買斷鋼瓶而係繳付押金予瓦斯行，惟其將鋼瓶帶走而願放棄押金，衡情亦非無可能，原告既以收取押金作為客戶返還租借鋼瓶之擔保，自應承擔客戶拒不返還鋼瓶之交易風險，實不得將此歸咎於被告。
⒊綜上，原告就鋼瓶業經被告遺失，致其受有損害乙節，尚未
能提出足使本院形成確切心證之證明，自應受不利之認定，則其依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第227條第2項規定，請求被告連帶賠償136萬9,561元，均屬無據，不應准許。
㈣原告得依民法第541條第1項規定，請求被告姜孟德返還借桶押金10萬250元：
⒈按債權人就權利存在之一般要件事實，固應負主張及舉證責
任，惟如係權利障礙、消滅及排除之特別要件事實，則應由債務人負抗辯及舉證之責任，此為舉證責任分配原則之當然解釋。準此，被告姜孟德辯稱已將借桶押金返還客戶，以代清償交付所取得金錢之債務等權利消滅之特別要件事實，自應負舉證之責；其辯稱：原告應舉證證明其退還之部分云云，要非可採。
⒉經查，原告主張被告姜孟德於經營正傑瓦斯行期間曾向客戶
收取借桶押金共計16萬4,050元乙節，業據廖紋佳於前開刑事案件中證稱：「（問：借桶押金16萬4,050元日報表是你拿給九揚公司？）是公司告訴我，要我把正傑公司押借桶明細整理出來，我就根據正傑公司之押桶單做出這份紀錄。」等語無訛（見偵字卷二第13頁）。又被告姜孟德於本院審理中亦曾明確陳稱：我有收客戶的押金16萬元等語（見本院卷一第44頁），堪認其已自認原告主張之上開事實；嗣被告姜孟德雖又否認上開事實（見本院卷四第191頁），惟其並未經原告同意，亦未證明其自認與事實不符，自不得撤銷其自認。是原告主張被告姜孟德收取借桶押金16萬4,050元一情，堪信為真實，依民法第541條規定，被告姜孟德即負有將上開借桶押金交付予原告之義務。
⒊次被告姜孟德辯稱其已返還上開借桶押金中如附表一所示之
8萬9,400元等情，並提出瓦斯鋼瓶借租押憑證為佐（見本院卷四第95至125頁）。經查：
⑴細繹上開借租押憑證所載借租日期、金額及客戶地址，核與
原告於前開刑事案件中所提上開借桶押金日報表（見偵字卷一第398至401頁）之記載相符，堪認上開借租押憑證即為被告姜孟德向客戶收取16萬4,050元借桶押金中之部分憑證無疑。
⑵再廖紋佳於前開刑事案件中證稱：「（問：總共有49張借租
押憑證，請一一檢視哪些押租金有退？）編號1至5、8、
10、11、13、14、19至21、30至34、36、41至48有退，編號
6、7、9我還沒來公司，所以不知道，編號12、15、16、22至27我離職了，不清楚，編號17、18、28、29、35、37至
40、49我不確定有無退押。」等語（見偵字卷二第14頁）；再參以上開借租押憑證係屬一式2聯，其中編號2至14業經繳回借押租憑證之第2聯，編號1則直接於借押租憑證上記載退押日期並經第三人簽名，有編號1至14借押租憑證在卷可參（見本院卷四第95至107頁）；則堪認被告姜孟德已將附表一編號1至14、19至21、30至34、36、41至48之押金共計6萬3,800元返還予客戶。是原告自不得請求被告姜孟德返還該部分之押金。
⑶至附表一編號15至18、22至29、35、37至40、49之押金，查
與其相對應之借押租憑證上並無任何已退押之記載，亦未經客戶於上簽收表明已收取退還之押金，尚難認被告姜孟德確已將該部分之押金退還。被告姜孟德復未能提出其他證據，證明其已返還該部分押金，自應受不利之認定；其辯稱：已將該部分押金返還予客戶云云，尚非足取。
⒋被告姜孟德雖又辯稱：依瓦斯業店長交接慣例，客戶退桶對
象限於簽立瓦斯鋼瓶押金契約之店長，店長返還押金之義務並未連同店長交接而為移轉云云，惟為原告所否認，被告姜孟德就此有利於己之事實復未舉證以實其說，自難認為可採。
⒌是以，原告依民法第541條第1項規定，請求被告姜孟德交
付收取之借桶押金10萬250元【計算式：164,050－63,800＝100,250】，應屬有據；逾此範圍之請求，則無理由。
㈤原告不得依民法第541條第1項、第227條第2項規定，請
求被告陶靜怡給付未付氣款，亦不得依民法第541條第1項規定，請求被告陶靜怡返還借桶押金：
⒈原告雖主張：被告陶靜怡收受應付氣款，卻未交付原告，為
不完全給付，應履行受任人之給付義務；另應返還借桶押金云云（見本院卷四第296頁背面）。惟被告陶靜怡並未受原告委任經營正傑瓦斯行，業如前揭四、㈠⒍所述，則被告陶靜怡既非原告之受任人，自不負將收取之金錢交付予原告之義務；是原告前開主張，並非有據。
⒉另查，就98年5、6月之未付氣款103萬2,803元及96年11
月後始經客戶交付之借桶押金部分，查被告陶靜怡於96年10月間即已離職，離職後並未回任等情，業據廖紋佳證述明確（見本院卷二第178頁），復有勞工保險被保險人投保資料表附卷可稽（見本院卷二第50頁），堪信為真。則被告陶靜怡於96年10月以後既未繼續任職於原告，遑論與原告間仍有委託經營之契約關係可言，是原告請求被告陶靜怡應給付98年5、6月之未付氣款103萬2,803元及96年11月以後之借桶押金，亦顯屬無據。
㈥原告不得依民法第184條第1項前段、第2項規定，請求被告陶靜怡給付未付之氣款：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第
1項前段定有明文。⒉原告雖主張：被告陶靜怡侵占原告之款項而拒不返還，構成侵權行為云云。惟查：
⑴就86年12月至92年12月間未付氣款264萬9,729元部分，依
原告93年1月11日臨時股東會紀錄所載：「93年度起掌店氣款應當月結清，徹底執行。正傑前欠灌裝氣款由掌店分期攤還……。」等內容，有上開股東會議紀錄存卷可憑（見本院卷二第182頁），衡諸原告股東每月均會收到上月份之月結表一節，為原告所不爭執，顯見原告至遲於93年1月間，即已知悉積欠氣款之情事。原告於99年1月21日始對被告陶靜怡提起本件訴訟，此有本院收文章可稽，則無論被告陶靜怡是否侵占86年12月至92年12月間之氣款，原告之請求權均已罹於時效。是其請求被告陶靜怡給付該部分金額，即無理由。
⑵就98年5、6月之未付氣款103萬2,803元部分，查被告陶
靜怡於96年10月間即已離職且未回任一節，已如前述，則被告陶靜怡顯無可能再經手正傑瓦斯行之現金並予侵占。又原告就被告陶靜怡有何侵占98年5、6月氣款之事實，復未能舉證以實其說，自難認其前開主張為可採。
㈦被告姜孟德主張抵銷部分：
⒈被告姜孟德不得請求原告給付資遣費：
⑴按雇主依勞動基準法第16條終止勞動契約者，應依勞動基準
法第17條規定發給勞工資遣費，固為勞動基準法第17條所明定，惟資遣費之發給，應以當事人為勞動基準法第2條所稱之「勞工」為前提，換言之，應以是否具備人格上及經濟上之從屬性為要件。
⑵經查，被告姜孟德係受原告委任經營正傑瓦斯行，其與原告
間之委託經營關係並不具人格及經濟上之從屬性，已詳如前
四、㈠所述，自難認被告姜孟德為勞動基準法所謂之勞工。是被告姜孟德請求原告給付資遣費，即無理由。
⒉被告姜孟德得請求原告給付購買貨車之價金：
⑴按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還
之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項定有明文。又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，亦為同法第335條第1項所明定。
⑵被告姜孟德主張：其曾向森億中古車行以20萬8,000元購買中古貨車一部，並以其個人資金支付價金等語。經查：
①被告姜孟德於93年間購入中古貨車一輛乙節，業據證人吳坤
霖到庭證稱：「因為他的小貨車壞掉，他問我有沒有認識的，我說沒有，但是新莊很多中古車行，所以就帶他去看……。」、「簽買賣契約書的時候，就有當場交付定金，定金不知道是5千塊錢還是多少……。」、「因為小貨車要送瓦斯，但是原有的車子壞掉，所以急著要找一部小貨車。」等語明確（見本院卷四第145頁背面至146頁）。
②次被告姜孟德曾開立以其為發票人、支票號碼QJ0000000號
、發票日93年11月11日、金額為20萬3,000元之支票，並由訴外人 李黃碧英 兌現等情，有永豐商業銀行內湖分行101年
4月19日永豐銀內湖分行（101）字第00004號函附之支票
1紙在卷可參（見本院卷四第286頁），酌之李黃碧英所填寫之地址為臺北縣三重市○○街○○巷○○號，而森億中古汽車行設立登記之地址為新北市○○區○○街○○巷○○號1樓，有商業登記資料查詢結果存卷可憑（見本院卷四第305頁）， 衡諸渠 等住址甚為接近，應屬親誼，足認被告姜孟德所開立之上開支票，確係為支付中古貨車價金無疑。則綜合吳坤霖上開證述之內容，並佐以黃明義於前開刑事案件中證稱：「我們在談買賣時，我有說車子是姜孟德的私人財產。」等語（見偵字卷一第293頁），堪信被告姜孟德主張其以其個人資金20萬8,000元購買中古貨車等情為真。
⑶再查，被告姜孟德所購中古貨車係登記於原告名下，且該部
貨車於98年6月20日原告將資產讓與九揚公司時，即由九揚公司取得並登記至其名下等情，業經李茂坤於前開刑事案件中證稱：「那是我們買的生財器具之一，有過戶到我的公司名下……。」等語（見偵字卷一第293頁），證人即九揚公司出資人之一黃煌林亦於前開刑事案件中證稱：「（問：當時買價有無包括正傑瓦斯行原來的1部福特載卡多小貨車？）黃明義有說不包括那部車，但我當場告訴他不行，我們買的是全部的生財器具，他們股東的事，是他們的問題。……我沒有跟李茂坤說不可以點交貨車，因為我是買下公司名下全部資產，那部貨車也是登記在正傑公司名下。」等語（見偵字卷二第16至17頁），參以吳坤霖上開證述之內容，顯見該中古貨車係被告姜孟德為處理經營正傑瓦斯行之委任事務，而支出之必要費用。是揆諸首揭規定，原告自應償還該購買貨車價金20萬8,000元。
⑷又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，亦為同法第334條第1項前段、第335條第1項所明定。受任人依民法第546條第1項規定，既得請求委任人支付自支出必要費用時起之利息，足認倘當事人間並未就清償期有何特別約定，受任人應自支出該必要費用時起，即得向委任人請求償還，並於斯時即得為抵銷，而受任人倘行使其抵銷權，其主動債權既溯及最初得為抵銷時即行消滅，自不再發生支付利息之債務。經查，被告姜孟德應給付86年12月至92年12月未付之氣款264萬9,729元予原告，已詳如前四、㈡⒊所述，衡諸正傑瓦斯行係按月製作月結表並將營業所得交付予股東，堪認被告姜孟德所負交付未付氣款予原告之義務，至遲應於收款次月即已發生，原告本得隨時請求清償（民法第315條參照）；而被告姜孟德係於93年間支出購買貨車價款20萬8,000元，亦如上述，其既未與原告特別約定應於何時清償，揆諸上開說明，自應於支出時即得請求原告償還。是被告姜孟德於支出貨車價款時，其與原告之債務均已屆清償期而得互為抵銷，則其雖於10
0年10月3日始提出書狀主張以中古貨車價款及其利息為抵銷，惟揆諸前揭規定，該貨車價款20萬8,000元既溯及於93年間支出時即行消滅，被告姜孟德自不得再請求自支出時起至101年3月19日之利息。
⑸從而，被告姜孟德為原告購買中古貨車，雖得向原告請求償
還支出之必要費用20萬8,000元，並以之與原告之債權抵銷，惟其主張亦得以自支出時起至101年3月19日之利息為抵銷，則屬無據，不應准許。
⒊被告姜孟德得請求原告支付代墊款10萬7,031元：
經查，觀諸原告98年6月份月結表所載，A欄收入欄減去B欄應由原告負擔之成本項目後，所得淨額即為-10萬7,031元等節，有月結表附卷可參（見本院卷三第113頁），衡諸原告之股東並未參與正傑瓦斯行之經營，正傑瓦斯行所有收支均由被告姜孟德指示出納掌理，且被告姜孟德於次月即會將結餘款交付予原告股東，已如前述，堪認被告姜孟德應未保留扣除應付氣款及掌店費用外應交付予原告之銷售所得，則收入如不敷支出，自當係被告姜孟德以其自己之金錢支應。又被告姜孟德為支應應由原告負擔之成本而支出10萬7,03
1元，應屬為處理委任事務而支出必要費用，自得請求原告返還。
⒋被告姜孟德不得請求原告給付代墊之鋼瓶費用：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。準此，被告姜孟德主張其於經營期間蒐購舊鋼瓶1,166支而支出26萬2,350元，自應就其蒐購舊鋼瓶支數及支付價金等節負舉證之責。
⑵被告姜孟德主張其蒐購舊鋼瓶1,166支云云，無非以86年12
月自黃明義處收受之鋼瓶支數為602支，加計其擔任店長期間新購鋼瓶支數2,120支，扣除有單據之報廢支數3,143支及無單據之概算報廢支數296支，再扣除98年6月交接予李茂坤之支數449支，共計1,166支為據。然查，正傑瓦斯行之鋼瓶既有部分存於客戶端，已如前揭四、㈢所述，顯見縱令被告姜孟德報廢鋼瓶支數多於其自黃明義處取得加計新購鋼瓶之支數，非必為其蒐購舊鋼瓶所致。再查，被告姜孟德就92年12月至93年12月報廢鋼瓶數量，並未提出任何單據以實其說，僅以92年1月至11月報廢支數予以平均後概算（即上開無單據之概算報廢支數），亦顯非可採。此外，被告姜孟德就其確有購置舊鋼瓶，及支出舊鋼瓶價金一節，復未提出其他證據以實其說，自應受不利之認定，則其請求被告給付自購置舊鋼瓶費用26萬2,350元，即無從准許。⒌復按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，
固為民法第339條所明定。惟按清償人不為民法第321條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部；該條規定於抵銷準用之，此觀同法第322條、第342條規定即明。查原告前開得對被告姜孟德請求之金額，以86年12月至92年12月間未付氣款264萬9,729元最先屆清償期，揆諸前揭規定，被告姜孟德就得主張抵銷之上開債權，即應先為抵銷86年12月至92年12月間未付氣款264萬9,729元債務。又無論被告姜孟德是否確有侵占86年12月至92年12月間未付之氣款，依前揭㈥之說明，原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，自不得依侵權行為之法律關係請求被告姜孟德給付86年12月至92年12月間未付氣款，則原告主張依侵權行為之法律關係請求被告姜孟德給付未付氣款264萬9,729元，尚無從為更有利於其之認定，仍應適用民法第541條第1項規定為據，從而被告姜孟德仍得以上開債權與原告之264萬9,729元債權抵銷，不受民法第339條規定之限制。
⒍綜上，被告姜孟德得請求原告給付之金額為31萬5,031元【
計算式：208,000＋107,031＝315,031】，其以上開金額與原告之債權抵銷後，原告尚得請求被告姜孟德給付341萬5,048元【計算式：（2,649,729－315,031）＋980,100＋100,250＝3,415,048】。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第203條所明定。本件原告於99年1月21日起訴，起訴狀繕本於99年3月4日送達予被告姜孟德，此有本院送達證書可證（見本院卷一第23頁），是原告就前開得請求之金額，併請求被告姜孟德給付自99年3月5日起至清償日止，按法定利率週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據。
六、從而，原告本於前揭原因事實，依民法第541條第1項規定，請求被告姜孟德給付341萬5,048元，及自99年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。至原告就未付氣款部分，另依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條第1項、第227條第2項規定，請求擇一為有利於原告之判決，自屬訴之選擇合併，本院既認原告依民法第541條第1項規定之請求為有理由，且其他請求權縱經審酌，其金額無從為更有利於原告之判斷，自毋庸再就該部分加以論究。
七、原告及被告姜孟德陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年6月20日
民事第三庭審判長法官王本源
法官施月燿法官李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年6月26日
書記官詹淳涵