裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上更(二)字第339號刑事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度重上更(二)字第339號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第698號中華民國93年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第4566號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表所示之器械，均沒收之。
事實
一、甲○○明知其未取得合法醫師資格，不得擅自施行口腔內外科或治療牙疾及與口腔相關之醫療業務，竟仍於92年11月17日上午10時50分許，在臺南市○○區○○路6段519巷36號「 忠義 齒模承造所」內，為一名姓名年籍不詳之婦女治療牙疾，擅自執行牙醫師之醫療業務。臺南市衛生局於92年7月31日接獲甲○○之子 王佳明 檢舉函，乃函請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦。檢察官指揮員警於上開查獲時間，會同台南市衛生局人員在上址當場查獲，並扣得甲○○所有供執行醫療業務所使用如附表所示之器械。
二、案經臺南市衛生局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官暨檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法具結，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人 葉雀惠 、 葉豐富 、鑑定證人 黎永康 於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結。從卷證本身作形式上觀察，並無一望即可就其陳述予以發現有顯不可信之情況，被告亦未就上開證人於偵查中之證詞有何欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，則證人葉雀惠、葉豐富、鑑定證人黎永康於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，自具有證據能力。此外，證人葉雀惠、葉豐富均經本院更一審傳喚到庭（本院更一審卷第43、47頁）；鑑定證人黎永康亦經原審傳喚到庭（原審卷第53頁），均經依法具結，使被告或其辯護人針對上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，自得作為認定犯罪事實之判斷依據。
二、訊據被告甲○○固坦承未取得合法牙醫師資格，自八十七年間即於上開地點開設「忠義齒模所」，經警於九十二年十一月十七日查獲時，所內有一名不詳婦女張嘴躺於牙科診療椅上、嘴內塞有棉花及扣得如附表所載器具之事實，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：該名老婦人是因假牙引起牙疼，而自行至所內，並自行帶來棉花，塞在嘴裡，而央其擦拭假牙，並未執行醫療業務云云。惟查：
㈠本案查獲當時確有一名婦女「張嘴」躺在「牙科診療椅上」
，口內含有「沾血」棉花球，診療椅上之「照明燈開啟」、牙科診療椅上之器械檯金屬托盤內擺放有扣案之根管治療探針、銼針、齒質刮除器、充填器鑷子等物：證人即臺南市衛生局醫政課稽查員葉雀惠於偵查中證稱：我們到時見到有一婦人在外面等，另有一婦人躺在醫療檯上，就我所見是甲○○在做醫療行為，且該名婦人口咬棉花，後來發現我們之後，該名婦人就緊張跑了等語（偵查卷第8頁）。另於本院更一審審理中證稱：現場有有一個治療台，上面有一個歐巴桑嘴巴有棉花球，棉花球上面有血。現場還一些牙科治療的器械等語（本院更一審卷第43頁）。證人即本案查獲員警葉豐富於偵查中亦證稱：當時我和葉雀惠一起去查訪，到時只見外面招牌寫「忠義齒模承造所」，門外可直接看到屋內有婦人在等候外，另外有一婦人躺在儀器上，口內咬棉花球。就甲○○現狀有作治療行為。我們進入之後發覺屋內另外有其他非屬製作齒模之器材，我們就拍照存證等語（偵查卷第8頁）。另據現場蒐證照片所示（警卷第16、17頁），現場有一名婦女張嘴躺在牙科診療椅上，診療椅上之照明燈開啟、金屬托盤內擺放有扣案之根管治療探針（如附表編號7）、銼針（如附表編號6）、齒質刮除器（如附表編號8）、充填器（如附表編號9）、鑷子（如附表編號3）等物。依據證人葉雀惠、葉豐富上開證詞及現場蒐證照片所示，查獲當時確有一名婦女張嘴躺在牙科診療椅上，口內含有沾血棉花球，診療椅上之照明燈開啟、金屬托盤內擺放有扣案之根管治療探針、銼針、齒質刮除器、充填器鑷子等物，應可認定。
㈡扣案如附表所示之器械，係被告進行醫療行為使用，而非製
作齒模時使用：查扣案如附表所示之器械一批，經送請鑑定人即臺南市立醫院牙科主任暨臺南市牙醫公會理事長黎永康鑑定結果，關於扣案器械之名稱、用途，均如附表所示，有扣案器械名稱、用途表1份及扣案器械照片1張附卷可憑（偵查卷第15、16頁）。鑑定證人黎永康於偵查中證稱：扣案器械中之高速磨牙機（如附表編號1）、高速牙機鑽針（如附表編號5）均是牙醫師使用於磨牙齒琺瑯質，根管治療探針（如附表編號7）是使用於根管治療抽取牙齒神經，整體看起來牙醫師才會使用。至於牙科治療椅只有牙醫師才會使用，齒模生根本不會使用等語（偵查卷第20頁）。於原審審理中亦證稱：扣案器具就照片看來，像是經常使用，如果不常使用，應該會髒髒的。高速磨牙機是用來磨琺瑯質，因琺瑯質硬度為六，是人體最硬的組織，應該是只有牙醫師才會做到磨掉患者琺瑯質的工作，一般齒模製造員應該只會用到石膏、樹脂。探針是用來根管治療時才會使用，也是牙醫師使用的等語（原審卷第54頁以下）。而扣案器械均放置於牙科治療椅上之器械檯上，有現場蒐證照片在卷可憑（警卷第16、17頁）。案發當時，該不詳姓名之婦女正張嘴躺在牙科診療椅上，口內含有沾血棉花球等情，已如上述。被告辯稱扣案如附表所示器械均係被告於85年間因違反醫師法案件使用之器械，因未經檢察官執行沒收，乃留存供平日製造齒模時使用，並未供醫療使用云云。並具狀陳明關於扣案器械在齒模「製作」時之使用方式，略以：⑴高速磨牙機：有噴水之功能，製作或修整硬質牙齒及金屬製造物時，以此儀器操作，較易達到理想之咬合及密合度。⑵低速磨牙機：齒模製作經常使用之工具。⑶高速磨牙機：有噴水之功能，製作或修整硬質牙齒及金屬製造物時，以此儀器操作，較易達到理想之咬合及密合度。⑷鑷子：齒模製作常使用之工具。⑸口鏡：齒模製作常使用之工具。⑹高速牙機鑽針：配合高速磨牙機得使用鑽針。⑺根管治療銼針：鑄造金屬釘時，清除模型蠟及取蠟模時較易操作。⑻根管治療探針：鑄造金屬釘時，清除模型蠟及取蠟模時較易操作。⑼根管治療探針：鑄造金屬釘時，清除模型蠟及取蠟模時較易操作。⑽根管治療探針：鑄造金屬釘時，清除模型蠟及取蠟模時較易操作。⑾齒質刮質器：齒模製作常使用之工具。⑿充填器：齒模製作常使用之工具等語。鑑定證人黎永康於原審亦證稱：技術員製造齒模時所可能使用之器械，僅鑷子、齒質刮除器、充填器、根管治療探針等是牙醫師與齒模技術員可以共用的器械。至高速磨牙機、低速磨牙機、高速牙機鑽針、牙科診療椅，均非齒模技術員製造齒模時所可能使用之器械等語（原審卷第56頁）。則上開扣案器械是否均可能供齒模製作使用，本非無疑。惟自本案現場情形以觀，本件扣案器械均放置於牙科治療椅上之器械檯上，有現場蒐證照片在卷可憑（警卷第16、17頁）。案發當時，該不詳姓名之婦女正張嘴躺在牙科診療椅上，口內含有沾血棉花球等情，已如上述。顯見被告係使用扣案之器械為該婦女治療牙疾。更何況依被告所辯，伊當時正為該婦女清洗義齒，並非正在製作齒模當中，縱扣案器械係被告製作齒模使用，亦無取出上開扣案器械之必要。而製作齒模亦不可能自己躺在牙科治療椅上進行，扣案器械亦不可能擺放在牙科治療椅上之器械檯上。被告上開辯解，與事實不合，自不足採信。被告聲請傳喚證人即臺南市齒模技術員公會理事長 李天賜 及鑑定證人黎永康，以證明扣案器械可供齒模製作時使用，因事證已明，均無必要，併予敘明。
㈢被告於案發當時並非正在為該婦女清洗或擦拭假牙：被告辯
稱：案發時伊站在椅後工作抬水池旁，手裡持著牙刷，正在清洗客人取出之假牙云云。惟證人葉雀惠於本院更一審審理時證稱：（檢察官問：當時被告手上有拿一把牙刷清洗假牙？）沒有（本院更一審卷第46頁）。經對照現場蒐證照片（警卷第16頁上方照片），並將上開照片中被告雙手部分以局部放大方式處理後（本院卷第41頁），經檢視結果，被告手上所持工具，頂端部分並無刷毛，末端則呈「Ｓ」型彎曲，顯非牙刷。本院請被告自行提出其所持之工具以供比對，被告則供稱因時間太久，已無從提出等語（本院卷第46頁反面）。倘被告係從事齒模技術員合法可從事之義齒清洗工作，應可提出相同之牙刷可供比對。竟無法提出，益證被告辯稱正為客人清洗取出之假牙云云，不足採信。況本案查獲當時該婦女係張嘴躺在牙科診療椅上，口內含有沾血棉花球，診療椅上之「照明燈開啟」，倘被告上開關於該婦女係要求被告為其清洗或擦拭假牙，自無可能張嘴躺在牙科診療椅上，口內並含著沾血棉花球，被告亦不可能自行開啟診療椅上照明燈。具見被告上開辯解乃卸責之詞，不足採信。
㈣被告於案發當時，正使用扣案如附表所示之器械，為躺在牙
科治療椅上之婦女治療牙疾：本案查獲當時確有一名婦女張嘴躺在只有牙醫師治療牙疾時才會使用之牙科診療椅上，口內含有沾血棉花球。診療椅上之照明燈開啟、金屬托盤內擺放有扣案之根管治療探針、銼針、齒質刮除器、充填器鑷子等物，而上開器械復均係供牙醫師治療牙疾使用之物，被告並非使用於齒模製作，被告於案發當時亦非正在為該婦女進行假牙清洗、擦拭工作。倘被告上開為該婦女進行義齒清洗、擦拭工作，而無進行牙疾之治療行為之辯詞可採，該婦女即無張嘴等待或口含棉花球之必要，棉花球上更無可能有沾血痕跡。該婦女若非前來接受被告治療，而僅係清洗或擦拭義齒，更無可能自行躺上牙科診療椅。而被告於發現該婦女自行躺上牙科診療椅上時，非但未予阻止，反倒開啟診療椅上之照明燈，擺放上開供牙醫師治療牙疾使用之器械，凡此均有悖社會一般人之生活經驗法則。再參酌本案乃被告甲○○之子王佳明檢舉查獲，自足認被告甲○○於本案案發當時確實正在從事治療牙疾之醫療行為。被告辯稱該婦女係自行躺上牙科診療椅，口中所含之棉花係該名婦女自行帶來塞在嘴裡云云，均與事實不合，不足採信。又證人葉豐富固於偵查中曾證稱：「我就詢問葉雀惠課長這是否在作醫療行為，葉雀惠答『是』」等語（偵查卷第8頁），惟經查閱證人葉豐富偵查中筆錄，證人葉豐富關於案發當時前往查緝情形，乃證稱：「當時我和葉雀惠一起去查訪，到時只見外面招牌寫：『忠義齒模承造所』，門外可直接看到屋內有婦人在等候外，另外有一婦人躺在儀器上，口內咬棉花球。『就甲○○現狀有作治療行為』。我就詢問葉雀惠課長這是否在作醫療行為，葉雀惠答『是』，我們進入之後發覺屋內另外有其他非屬製作齒模之器材，我們就拍照存證」等語（偵查卷第8頁）。顯見證人葉豐富就自己觀察所得，已確認被告正在從事醫療行為，故證稱「就甲○○現狀有作治療行為」，惟證人葉豐富乃司法警察身分，配合臺南市衛生局人員前往查緝。關於被告在現場之行為是否確有違反醫師法嫌疑，仍應依業管單位即臺南市衛生局稽查員葉雀惠之意見為準，乃詢問證人葉雀惠獲得證實，始進行相關器械之查扣等強制處分行為。被告僅截取證人葉豐富部分筆錄證詞，辯稱證人葉豐富認被告有醫療行為，係葉雀惠所告知，並非證人葉豐富一眼即看出被告當時正在從執行醫療行為云云，顯係斷章取義之詞，自無足採。至證人葉豐富於92年11月17日以簽呈方式向長官報告本案查處情形，於說明二內表示：「本案經電話請示熊檢察官家興指示，對扣案及切結保管之器具請衛生局人員就其用途敘明，另尚無法認定有醫療行為，請再查訪該婦人後函復地檢參辦，甲○○先行釋返」等語（警卷第7頁）。顯見所謂「尚無法認定有醫療行為」，乃檢察官認僅依員警當日到場所查扣之器械，尚無足夠證據證明被告有醫療行為，故進一步指示證人葉豐富須再查訪受診之婦女並製作筆錄後函復檢察官偵辦。事屬檢察官在案件進程上之證據補強判斷，並非證人葉豐富在查獲現場以其感觀認知所得之結果。被告辯稱證人葉豐富上開簽呈上記載「尚無法認定有醫療行為」等語，顯見證人葉豐富於現場查訪時所見，被告並未執行醫療行為，否則即不可能於簽呈上記載「尚無法認定有醫療行為」等語云云，亦有誤會，自不足採。至現場雖未扣得相關藥物，惟依現場蒐證照片顯示，牙科治療椅器械檯上擺放有多瓶不明液體，均未經警方扣案送驗，至無法判斷該不明液體是否為治療藥物。警方蒐證過程中固有疏漏，惟依上開證據已足論斷被告有從事醫療行為，縱現場未查獲藥物，亦不足以影響被告有罪之認定。被告辯稱現場未查獲藥物，足證被告未從事醫療行為云云，亦非足以據為有利於被告之認定依據。
㈤至被告於案發當時，替該婦女治療何種牙疾，因警方於現場
查緝時任令該婦女離去，至未以證人身分製作筆錄，事後經檢察官要求查訪該婦女身分製作筆錄，亦付之闕如。在被告否認有醫療行為之情況下，無法認定被告究係從事何種治療行為。證人葉雀惠於偵查中固證稱：（檢察官問：妳們進去之後，發現甲○○對該婦女在作何醫療行為？）應是在作補牙動作等語（偵查卷第9頁）。惟其事後於本院更一審審理時則證稱：「（問：在治療檯上被告正替她做什麼醫療行為？）當時在幫她口腔做一些治療行為，我們到達時，他就起身。」「（問：這治療行為，是在作齒模或是補牙或是做其他？）不是在做齒模。」「（問：是否補牙？）那時候我不確定是否在做補牙。」「（問：依你當時見被告做的動作，他是嘴巴有棉花球，棉花球上有血，這個動作他是在作洗牙或是拔牙或是補牙，是否可以判定？）我無法判定」等語（本院更一審卷第43、44頁）。依證人葉雀惠上開證詞，除可明確證明被告當時並非在做齒模之外，至於被告是進行何種醫療行為，顯亦無法確定。惟被告確正在從事醫療行為，已如上述，故僅能認定被告當時正為該婦女「治療牙疾」，附為敘明。
㈥綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，均不足採信，本
件事證明確，被告未取得合法牙醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公佈，並自95年7月1日起施行。被告所犯醫師法第28條前段之罪，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，該罪法定本刑關於罰金最低額部分，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告等行為之舊法較有利於被告。
四、按醫療業務係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療行為之認定，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之，並不以收取報酬為要件。被告以治療人體疾病為目的，使用扣案器械為病人治療牙疾，關於其所為之診察、診斷，並為相關處置之行為，依上開說明，已符合醫療行為。又按行為人有反覆為醫療行為為其社會活動之犯意而執行醫療行為，雖僅執行一次，或被查獲一次，亦可成立本罪。蓋法條「擅自執行醫療業務」之業務一語，係重在犯意，而不在其行為，且醫師法之立法目的在從嚴懲處密醫，符合醫師法第28條前段規定之「執行醫療業務」行為（臺灣高等法院暨所屬法院66年11月份法律座談會刑事類第45號參照），且依上開見解，業務之繼續反覆性是針對被告之犯意而言，即使僅查獲一次，亦屬違反醫師法第28條前段之規定（最高法院98年度台上字第331號判決意旨參照）。核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合格醫師資格，擅自執行醫療業務罪。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審認被告自97年底某日開始至92年11月17日被查獲之前止，有執行醫療業務，為累犯一節，因犯罪不能證明（詳下述），原判決論以累犯，尚有未洽。㈡被告上訴後，刑法部分條文已有修正，關於罰金部分，以修正前刑法之規定較有利於被告，原審未及審酌，亦有未洽。㈢被告係犯醫師法第28條前段之罪，本院所宣告之刑在有期徒刑一年六月以下，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之適用，原審未及審酌，而未予減刑，尚有未洽。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告無照行醫，影響國民醫療品質，前曾於66年、85年，各因違反醫師法案件，分經判罪處刑確定，仍三度犯案，為病患進行醫療行為，罔顧病患之權益，顯無悔改暨其他一切情狀，量處有期徒刑1年2月，藉資懲儆。又被告所犯本案違反醫師法第28條前段之罪，犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定減刑條件，併就被告所處上開之宣告刑減其二分之一為有期徒刑7月。扣案如附表所載之器械，為被告執行醫療行為所使用之物，且為被告所有，亦據被告供承在卷可按（本院卷第35頁），併依醫師法第28條後段之規定沒收之。至依現場蒐證照片上所示之酒精燈、不明液體等物，因未扣案，至無法送請鑑定，復無證據證明係供執行醫療業務使用之物，爰不另為沒收之諭知。
六、公訴意旨另以：甲○○於民國65年12月間曾因違反醫師法案件，經臺灣臺南地方法院以65年度易字第2156號判決判處有期徒刑1年，緩刑3年確定；復於85年間，仍因違反醫師法案件，經原審以85年度易字第3036號判處有期徒刑1年6月確定，而於97年3月31日假釋，同年8月13日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，被告於前案執行完畢五年內之87年底某日起至92年11月17日被查獲之前止，在上址執行醫療業務。因認被告此一部分之犯行，亦涉醫師法第28條前段之罪。惟查：公訴人認被告自87年底某日開始至92年11月17日被查獲之前止執行醫療業務，係以檢舉人王佳明之證述為據。惟告訴人之指訴係以被告受刑事訴追為目的，其事實之有無，仍應調查其他補強證據，以資認定，此於檢舉人應有適用。公訴人認被告自87年底某日開始至92年11月17日被查獲之前執行醫療業務乙節，除證人王佳明之指訴外並無其他補強證據可資補強，且王佳明係於92年7月31日始向臺南市衛生局檢舉，有檢舉函1份在卷可憑（他字卷第4頁），距87年底某日時隔甚久，其關於被告自87年底某日起至92年11月17日被查獲之前執行醫療業務之證詞，是否可信，尚有疑問。依罪疑惟輕原則，應認此部分犯罪不能證明。惟公訴人認此部分與上開有罪部分為實質上一罪，爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條，刑法第2條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如
主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國99年3月17日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國99年3月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第11條第1項但書規定。
四臨時施行急救。附表：
┌──┬──────┬──┬───────────────────┐│編號│品名│數量│用途│├──┼──────┼──┼───────────────────┤│１│高速磨牙機│貳枝│用以去除齒質之器械│├──┼──────┼──┼───────────────────┤│２│低速磨牙機│壹枝│用以磨光齒質之器械│├──┼──────┼──┼───────────────────┤│３│鑷子│壹枝│用以夾住棉花或其他物質之器械│├──┼──────┼──┼───────────────────┤│４│口鏡│壹枝│用以探視口腔內牙齒狀態之反射鏡│├──┼──────┼──┼───────────────────┤│５│高速牙機鑽針│壹枝│用以去除齒質之器械│││diamondbur│││├──┼──────┼──┼───────────────────┤│６│根管治療銼針│壹枝│根管治療用以去除根管內物質之器械│││reamer│││├──┼──────┼──┼───────────────────┤│７│根管治療探針│参枝│用以檢測或抽神經末稍之器械│││explorer│││├──┼──────┼──┼───────────────────┤│８│齒質刮除器│壹枝│用以去除齲齒之器械│││escarator│││├──┼──────┼──┼───────────────────┤│９│充填器│壹枝│將牙齒缺洞或不平處充填物質撫平之工具│├──┼──────┼──┼───────────────────┤│１０│牙科診療椅│壹檯││├──┼──────┼──┼───────────────────┤│１１│金屬托盤│壹個││└──┴──────┴──┴───────────────────┘