裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1190號刑事判決
裁判日期：民國104年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1190號上訴人即被告 林杰 選任辯護人 何邦超 律師
何曜任 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第335號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2849號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林杰犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑，各沒收如附表一「主文」欄所示之物。應執行有期徒刑壹年玖月，扣案含愷他命成分之白色結晶體貳包（驗餘共淨重玖玖點貳玖公克）併同無法析離之包裝袋貳只、扣案SAMSUNG廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、APPLE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡壹張）各壹支、電子磅秤壹臺及空夾鍊袋伍包，均沒收、未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林杰犯如附表二所示之罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含四氫大麻酚成分之綠色乾燥植物碎塊壹包（驗餘淨重零點伍柒柒零公克）併同無法析離之包裝袋壹只沒收銷燬。
事實
一、林杰（綽號「小豬」）明知第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱〈K他命〉），依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣之各別犯意，以其所有SAMSUNG廠牌之行動電話（門號為0000000000號）及APPLE廠牌之行動電話（門號為0000000000號）各1支作為聯絡販賣之工具，先後為下列之犯行：
㈠於民國102年10月2日9時許，在臺北市○○區○○○路新東
陽商店前，以3包（起訴書誤載為1包，應予更正）新臺幣（下同）6,000元之代價，販賣愷他命3包（總重約20公克）予 王雅玲 。
㈡於102年10月11日13時23分許，在新北市○○區○○街○○號
其住處之地下室，以1,800元之代價，販賣愷他命1包（重約5公克）予 廖惠敏 。
㈢於102年12月10日13時38分許，在新北市○○區○○街○○號
其住處之地下室，以1,800元之代價，販賣愷他命1包（重約5公克）予廖惠敏。
㈣基於販賣愷他命以營利之犯意，先於103年1月12日在新北市
○○區○○路加油站附近以5萬元之代價，向綽號「家-Wech
atID：chacha061222」之成年人購入如附表三編號1所示之愷他命結晶體共200公克，後於103年1月22日（起訴書誤載為102年1月22日，經檢察官於103年8月19日原審準備程序時當庭更正）19時許，在 李依潔 位於新北市○○區○○街○○號5樓住處，以2,000元之代價，販賣愷他命1包（約5公克）予李依潔，藉此賺取價差牟利。合計已收取販賣愷他命所得財物1萬1,600元。
二、林杰明知第二級毒品四氫大麻酚（大麻主成分之一）未經許可不得無故持有，竟基於持有四氫大麻酚之犯意，於103年1月23日前某不詳時間，在臺北市○○區○○○路與錦州街口附近之麥當勞以1,000元之代價購入如附表三編號2所示之含四氫大麻酚成分之綠色乾燥植物碎塊1包（約1公克），無故而持有之。
三、 嗣經警 於103年1月23日7時30分許，持原審法院核發之搜索票至林杰位於新北市○○區○○街○○號13樓之住處，經其同意後執行搜索，扣得如附表三編號1所示含有愷他命成分之白色結晶體2包（含外包裝袋2只，淨重99.43公克，驗餘淨重99.29公克，純度約89％，推估驗前總純質淨重約120.63公克）、含四氫大麻酚之綠色乾燥植物碎塊1包（含外包裝袋1只，淨重0.6220公克，驗餘淨重0.5770公克）、如附表四所示其所有且供分裝毒品販賣使用之電子磅秤1臺、空夾鍊袋5包、供聯絡本件毒品交易使用之SAMSUNG廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）及APPLE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）各1支以及如附表五所示林杰所有但非供本件聯絡毒品交易使用之SAMSUNG廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、非林杰所有供聯繫毒品交易之APPLE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）各1支及不含毒品成分之咖啡鴛鴦包共2袋，因而查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：上訴人即被告林杰（下稱被告）及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第37頁、第50頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠犯罪事實欄一部分：
⒈被告之供述：
被告於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序與審理時自白不諱（偵查卷第8頁反面至第13頁反面、第72頁、原審卷第32頁反面至第34頁、第65頁反面及本院卷第39頁反面、第51頁反面、第52頁）。
⒉證人等之證述：
⑴證人王雅玲之證述：
於103年1月23日警詢及103年1月24日偵查中均證稱：我是在公司附近新東陽前面向綽號「小豬」（即被告，下同）之男子購買愷他命3包共6,000元等語（偵查卷第25頁、第66頁）。
⑵證人廖惠敏之證述：
於103年1月23日警詢及103年1月24日偵查中均證稱：我有於102年10月11日13時23分撥打電話給「小豬」討論購買愷他命，並和「小豬」在住家樓下即新北市○○區○○街○○號B1交易愷他命，金額為1,800元購入1包；於102年12月10日在我住處地下室以1,800元之價格購入愷他命1包等語（偵查卷第32頁反面、第33頁反面、第68頁反面）。
⑶證人李依潔之證述：
於103年1月23日警詢及103年4月15日偵查中皆證稱：我於103年1月22日19時至20時左右，在新北市○○區○○街○○號5樓以2,000元向綽號「小豬」之男子購得毒品K他命1包等語（偵查卷第40頁反面、第41頁、第98頁）。
⒊依上揭⒈被告供述，核與⒉證人等證述之情節大致相符，
此外並有被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、被告所使用行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單、廖惠敏所使用行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、王雅玲所使用行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單在卷可稽（偵查卷第29頁、第37頁、第38頁、103年度警聲搜字第181號偵查卷〈下稱第181號聲搜卷〉第41頁、第42頁、第64頁、第83頁）及白色結晶體2包（含外包裝袋2只）、空夾鍊袋5包、電子磅秤1臺、SAMSUNG廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、APPLE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）各1支扣案可資佐證。又上開查扣之白色結晶體2包，經送請內政部警政署刑事警察局依拉曼光譜法、氣相層析／質譜分析法與核磁共振分析法鑑驗結果，上開白色結晶體2包均呈第三級毒品愷他命陽性反應等情，有該局103年3月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份存卷可考（偵查卷第84頁）。足見被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
⒋我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖。故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整。從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。是以，被告於事實欄一㈠至㈣所示時、地，分別販賣愷他命予王雅玲、廖惠敏及李依潔3人，茍無利得絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品之理。是被告事實欄一㈠至㈣所為均有營利之意圖，應可認定。
㈡犯罪事實欄二部分：
上揭犯罪事實欄二，業據被告於警詢、原審審理及本院準備程序與審理時坦承不諱（偵查卷第12頁反面、原審卷第33頁、第65頁反面及本院卷第39頁反面、第52頁反面），並有綠色乾燥植物碎塊1包（含外包裝袋1只）扣案可資佐證。又扣案之綠色乾燥植物碎塊1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心依氣相層析質譜儀法（GC/MS）鑑驗結果，確含第二級毒品四氫大麻酚成分乙情，有該中心103年2月19日航藥鑑字第0000000號鑑定書1份在卷可憑（偵查卷第80頁）。足見被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈢綜上所述，本件被告販賣第三級毒品及持有第二級毒品罪事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪理由：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年月6日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
」修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，不得非法販賣。又明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
㈢核被告就事實欄一㈠至㈣（即附表一編號1至4）所為，均係
犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之罪。又扣案如附表三編號1所示之愷他命雖總純質淨重逾20公克以上，惟此部分應認係以營利為目的販賣毒品，經販賣一次後持有剩餘毒品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之罪。
㈤被告所犯前述㈢（販賣第三級毒品共4罪）、㈣（持有第二級毒品1罪），其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥自白犯罪，減輕其刑：
毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2572號判決意旨參照）。本件被告就販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均已自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈦供出毒品來源因而查獲，減輕其刑：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查：被告於偵查中供出毒品來源之相關共犯，現由檢察官分案偵辦中，有臺灣新北地方法院檢察署104年1月8日新北榮儉103偵字第21395號字第300772號函在卷可稽（原審卷第99頁）。是被告就上開附表一編號1至4販賣第三級毒品之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，依法各減輕其刑。
㈧依刑法第59條規定酌減其刑：
法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第
263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣愷他命之對象僅有3人、販賣之次數亦僅有4次，且販賣之金額為1,800元至6,000元不等，仍屬小額交易，可見其販賣毒品數量並非龐大且獲利非鉅。是依被告惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處。本院認被告販賣第三級毒品之犯行，縱科以最低刑仍嫌過重，爰就附表一編號1至4被告販賣第三級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定各酌量減輕其刑。
㈨就前述㈥至㈧所載之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減之。
四、撤銷改判理由：㈠撤銷之理由：
⒈原審認被告前揭事實欄一㈠至㈣（即附表一編號1至4）販
賣第三級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。本件被告販賣愷他命之對象為3人，販賣之次數亦僅有4次、且販賣之金額分別為1,800元、2,000元及6,000元不等，皆屬小額之交易，可見被告販賣毒品數量並非龐大，而且獲利亦非甚豐。是依被告之惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，已如前述。是本院斟酌各種情狀，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認被告犯罪之情狀有可憫恕之處，處以較低度之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，因而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以符比例原則。原判決關此部分未考量前述被告犯罪之情狀，而適用刑法第59條酌減其刑之規定，自有未洽。
⒉原審就被告持有第二級毒品罪部分判處得易科罰金之有期
徒刑，且同時諭知如易科罰金之折算標準，惟於論結法條竟漏引用刑法第41條第1項前段之條文，適用法條有所違誤。
⒊被告以原審未適用刑法第59條減酌減其刑，認量刑過重而
擔起本件上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由：
⒈刑法第57條刑罰之審酌：
本院審酌被告於本件行為正值青年，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確而強烈之認識，竟無視法令禁制，為牟一己之私利，為本件販賣第三級毒品愷他命之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，所為非是，惟衡酌被告犯後坦認販賣犯行及持有毒品犯行態度良好，本件販賣毒品對象僅有3人，販賣之數量、販賣金額非鉅，所得亦有限，兼衡其自述目前大學在學之智識程度，家庭經濟狀況之生活狀況（原審卷第111頁反面、第112頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4及附表二主文欄所示之主刑，並就附表一所示之主刑部分依法定如主文第2項所示之應執行刑及就附表二部分諭知如易科罰金之折算標準。
⒉沒收：
⑴毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、
四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言。倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決要旨參照）。查：扣案如附表三編號1所示含有愷他命成分之白色結晶體2包（含外包裝袋2只，淨重99.43公克，取0.14公克鑑定，驗餘淨重99.29公克，純度約89％，推估驗前總純質淨重約120.63公克），經鑑驗結果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應等情，已如前述，均屬違禁物，且為如附表一編號4販賣第三級毒品愷他命犯行所剩餘，除鑑驗用罄之部分無庸再為沒收外，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，於該次販賣犯行項下宣告沒收。又包裝上揭毒品之外包裝袋2只，因與上開毒品無法析離，爰併予沒收。
⑵扣案如附表三編號2所示含四氫大麻酚成分之綠色乾燥
植物碎塊1包（含外包裝袋1只，淨重0.6220公克，取樣
0.450公克，餘重0.5770公克），經鑑驗結果確含第二級毒品四氫大麻酚成分，已如前述，屬查獲之第二級毒品，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，應併予於持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。又包裝第二級毒品四氫大麻酚之外包裝袋1只，因與四氫大麻酚不能析離，應併沒收銷燬。
⑶毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義。故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（最高法院90年度台非字第59號判決意旨參照）。查：附表四編號1所示之電子磅秤1臺，為被告所有用於秤重販賣毒品所用，業據被告供承在卷（原審卷第33頁反面）。附表四編號2所示之空夾鍊袋5包，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，可用於分裝販賣，且均屬被告所有，亦據被告供述在卷（原審卷第33頁反面）。附表四編號3、4所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號為0000000000號SIM卡1張，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物）、APPLE廠牌行動電話1支（內含門號為0000000000號SIM卡1張），上開行動電話2支及其內所含之SIM卡係被告所持用，且供作為與附表一所示買家聯絡毒品交易使用之物，業據證人王雅玲、廖惠敏及李依潔證述明確，已如前述，亦有卷附通訊監察譯文在卷可佐，均屬其販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所涉各次販賣第三級毒品罪主文項下分別宣告沒收。
⑷毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額
」者，係指所沒收之物為現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，不生以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如所得財物為我國現行貨幣之金錢而無法沒收時，因價值確定，始應以其財產抵償之（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度台上字第4463號判決意旨參照）。查：附表一部分，被告已收取販賣毒品對價乙情，業經證人王雅玲、廖惠敏及李依潔等人證述明確，已如前述。又員警於103年1月23日對被告實施搜索時未扣得任何款項，是應認附表一所示之對價並未扣案，惟該等款項仍屬被告犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第三級毒品犯行之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑸其餘如附表五所示之物，依卷內現存事證，或無證據證
明與被告販賣第三級毒品有直接關聯，或非被告所有之物，或不具毒品成分，均無從認定為違禁物或與被告所涉上開犯行有何關聯，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20
公克以上之犯意，持有如附表六所示之毒品，應認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌等語。
㈡經查：被告持有如附表三編號1所示之愷他命業經本院認定
係被告販賣如附表一編號4第三級毒品所剩餘，雖純質淨重已逾20公克以上，然此部分係以營利為目的販賣毒品，經販賣1次後持有剩餘毒品而被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。是扣除此一部分之毒品後，就所餘如附表六所示之第三級毒品，因純質淨重並未達20公克以上，原應為無罪判決，惟公訴人認此部分係與如附表三編號1所示第三級毒品愷他命同時購入持有，為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。是扣案如附表六所示之第三級毒品愷他命僅係被告所有之違禁物，然因與本件被告所涉販賣第三級毒品及持有第二級毒品犯行無直接關聯，爰不為沒收之諭知，應由檢察官另為適法之處理，附此說明。
六、不為緩刑之說明：被告及其辯護人聲請為緩刑之宣告乙節。查：本院考量被告前開販賣第三級毒品之過程，對於販毒因之獲利食髓知味，多次為之，且被告係先以鉅資購入毒品愷他命後，再向購毒者兜售，可見被告具向不特定人販賣愷他命之目的甚明。故被告所為對社會危害程度不小，又考量被告為本件犯行之際為26歲，現於大學就讀之智識程度（偵查卷第7頁），可見以其智識、社會經驗，應當知悉我國社會及法制對於毒品危害之防範與處罰等情，竟又以上開各犯行違犯之。況被告另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103年度訴字第1161號判決判處有期徒刑1年6月，並經本院以104年度上訴字第1284號判決駁回被告之上訴，有本院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院及本院刑事判決各1份在卷可參。本院綜合被告所有犯罪情節，認本件並不符合刑法第74條以暫不執行為適當之要件，故不予宣告緩刑，附此敘明。
七、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
㈢修正前毒品危害防制條例第4條第3項。
㈢刑法第2條第1項前段、第11條、第41條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國104年8月25日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官吳冠霆法官潘長生以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國104年8月26日附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
（為便於與原判決核對，仍沿用原判決之附表編號）附表一：
┌──┬────────┬─────┬─────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│販賣對象及持用行│交易時間│交易地點│交易價格│交易數量│主文│││動電話門號│││（新臺幣）│（單位/公克）││├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│1│王雅玲使用門號09│102年10月│臺北市中山│6,000元│3包│林杰販賣第三級毒品│││00-000000號行動│2日9○○○區○○○路││（約20公克）│，處有期徒刑玖月。│││電話與被告持用之││新東陽商店│││扣案SAMSUNG廠牌行│││門號0000-000000││前│││動電話壹支（內含門│││號行動電話聯絡│││││號00000000││││││││００號SIM卡壹張）││││││││、電子磅秤壹臺及空││││││││夾鍊袋伍包，均沒收││││││││。未扣案販賣第三級││││││││毒品所得財物新臺幣││││││││陸仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│2│廖惠敏使用門號09│102年10月│新北市三重│1,800元│1包│林杰販賣第三級毒品│││00-000000號行動│11日13時○○○區○○街00││（約5公克）│，處有期徒刑陸月。│││電話與被告持用之│分許│號地下室│││扣案SAMSUNG廠牌行│││門號0000-000000│││││動電話壹支（內含門│││號行動電話聯絡│││││號00000000││││││││００號SIM卡壹張）││││││││、電子磅秤壹臺及空││││││││夾鍊袋伍包，均沒收││││││││。未扣案販賣第三級││││││││毒品所得財物新臺幣││││││││壹仟捌佰元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之││││││││。│├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│3│廖惠敏使用門號09│103年12月│新北市三重│1,800元│1包│林杰販賣第三級毒品│││00-000000號行動│10日13時○○○區○○街00││（約5公克）│，處有期徒刑陸月。│││電話與被告持用之│分許│號地下室│││扣案APPLE廠牌行動│││門號0000-000000│││││電話壹支（內含門號│││號行動電話聯絡│││││000000000││││││││０號SIM卡壹張）││││││││、電子磅秤壹臺及空││││││││夾鍊袋伍包，均沒收││││││││。未扣案販賣第三級││││││││毒品所得財物新臺幣││││││││壹仟捌佰元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之││││││││。│├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│4│李依潔使用門號09│103年1月│新北市三重│2,000元│1包│林杰販賣第三級毒品│││00-000000號行動│22日19○○○區○○街00││（約5公克）│，處有期徒刑柒月。│││電話與被告持用之││號0樓│││扣案含愷他命成分之│││門號0000-000000│││││白色結晶體貳包（驗│││號行動電話聯絡│││││餘共淨重玖玖點貳玖││││││││公克）併同無法析離││││││││之包裝袋貳只、扣案││││││││APPLE廠牌行動電話││││││││壹支（內含門號００││││││││00000000號││││││││SIM卡壹張）、電子││││││││磅秤壹臺及空夾鍊袋││││││││伍包，均沒收。未扣││││││││案販賣第三級毒品所││││││││得財物新臺幣貳仟元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│└──┴────────┴─────┴─────┴─────┴───────┴─────────┘附表二：
┌────┬────┬─────┬───────┬──────────────┐│交易時間│交易地點│交易價格│交易數量│主文││││（新臺幣）│（單位/公克）││├────┼────┼─────┼───────┼──────────────┤│103年1│臺北市中│1,000元│綠色乾燥植物碎│林杰持有第二級毒品，處有期徒││月23日前│山區 林森 ││塊1包│刑叁月，如易科罰金，以新臺幣││某不詳時│北路與錦││（約1公克）│壹仟元折算壹日。扣案含四氫大││間│州街口附│││麻酚成分之綠色乾燥植物碎塊壹│││近之麥當│││包（驗餘淨重零點伍柒柒零公克│││勞│││）併同無法析離之包裝袋壹只，││││││沒收銷燬。│└────┴────┴─────┴───────┴──────────────┘附表三：
┌──┬──────────┬────────┬───────┐│編號│扣押物品│認定過程│備註│├──┼──────────┼────────┼───────┤│1│白色結晶體貳包（含外│鑑定結果：│依刑法第38條第│││包裝袋貳只）│含愷他命成分，驗│1項第1款之規││││前總毛重為138.09│定，宣告沒收。││││公克，淨重99.43│││││公克，取0.14公克│││││鑑定，驗餘淨重99│││││.29公克，純度約│││││89％，推估驗前總│││││純質淨重約120.63│││││公克。（詳細鑑定│││││報告參見內政部警│││││政署刑事警察局│││││103年3月20日刑│││││鑑字第0000000000│││││號鑑定書1份存卷│││││可考，偵查卷第84│││││頁）││├──┼──────────┼────────┼───────┤│2│綠色乾燥植物碎塊壹包│鑑定結果：│依毒品危害防制│││（含包裝袋壹只）│含四氫大麻酚成分│條例第18條第1││││，驗前毛重為1.44│項前段之規定，││││10公克，淨重0.62│宣告沒收銷燬。││││20公克，取樣0.45│││││0公克，餘重0.57│││││70公克。│││││（詳細鑑定報告參│││││見交通部民用航空│││││局航空醫務中心10│││││3年2月19日航藥│││││鑑字第0000000號│││││鑑定書1份存卷可│││││考，偵查卷第80頁│││││）││└──┴──────────┴────────┴───────┘附表四：
┌──┬──────────┬────────┬───────┐│編號│扣押物品│認定過程│備註│├──┼──────────┼────────┼───────┤│1│電子磅秤壹臺│被告所有供秤重毒│依毒品危害防制││││品販賣使用。│條例第19條第1│││││項前段之規定，│││││宣告沒收。│├──┼──────────┼────────┼───────┤│2│空夾鍊袋伍包│被告所有，且具有│同上││││防止毒品裸露、逸│││││出及潮濕之功用，│││││為分裝販賣毒品使│││││用。││├──┼──────────┼────────┼───────┤│3│SAMSUNG廠牌行動電話│為被告所持用供聯│同上│││壹支（內含門號０００│繫本件毒品交易使││││0-000000號SI│用。││││M卡壹張│││├──┼──────────┼────────┼───────┤│4│APPLE廠牌行動電話壹│為被告所持用供聯│同上│││支（內含門號００００│繫本件毒品交易使││││-００００００號SIM卡│用。││││壹張）│││└──┴──────────┴────────┴───────┘附表五：
┌──┬──────────┬────────┬───────┐│編號│扣押物品│認定結果│備註│├──┼──────────┼────────┼───────┤│1│SAMSUNG廠牌行動電話│雖被告自承為其所│無證據證明與被│││壹支（內含門號０００│持用供聯繫本件毒│告本案犯行有直│││0-000000號SI│品交易使用云云（│接關聯，爰不諭│││M卡壹張）│原審卷第34頁），│知沒收。││││然無證據證明被告│││││確有持用於本件聯│││││繫毒品使用。││├──┼──────────┼────────┼───────┤│2│APPLE廠牌行動電話壹│係被告女友 吳思儀 │非被告所有，爰│││支（內含門號００００│所有。│不諭知沒收。│││-００００００號SIM│││││卡壹張）│││├──┼──────────┼────────┼───────┤│3│咖啡鴛鴦包貳袋│鑑定結果：│均未檢出毒品成││││均未檢出毒品成分│分，亦非違禁物││││（詳細鑑定報告參│，爰不諭知沒收││││見內政部警政署刑│。││││事警察局103年3│││││月20日刑鑑字第10│││││00000000號鑑定書│││││1份存卷可考，偵│││││查卷第84頁及憲兵│││││指揮部刑事鑑識中│││││心案件編號000000│││││000號鑑定書1份在│││││卷可查，原審卷第│││││80頁）│││││││└──┴──────────┴────────┴───────┘附表六：
┌──┬──────────┬────────┬───────┐│編號│扣押物品│認定過程│備註│├──┼──────────┼────────┼───────┤│1│黃色圓形藥錠壹包（含│鑑定結果：│與被告本件所涉│││外包裝袋壹只）│含3,4亞甲基雙氧│犯行無直接關聯││││甲基卡西酮、愷他│，應由檢察官另││││命成分，驗前總淨│為適法之處置。││││重為17.31公克，│││││取0.93公克鑑定，│││││驗餘淨重16.38公│││││克，3,4亞甲基雙│││││氧甲基卡西酮純度│││││約11％，驗前總純│││││質淨重約1.90公克│││││；愷他命純度約4│││││％，驗前總純質淨│││││重約0.69公克。（│││││詳細鑑定報告參見│││││內政部警政署刑事│││││警察局103年3月│││││20日刑鑑字第0000│││││000000號鑑定書1│││││份存卷可考，偵│││││查卷第84頁）││└──┴──────────┴────────┴───────┘