裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第4326號判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04326號原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人臺灣菸酒股份有限公司代表人乙○○（董事長）訴訟代理人 俞昌瑋 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年10月12日經訴字第09506180410號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（以下同）93年09月14日以「五五金」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「白蘭地酒、...、汽泡酒」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人於94年07月04日以該商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議。案經被告審查，以95年06月14日中台異字第940753號商標異議審定書為「系爭第0000
000號『五五金』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。而「商標是否近似，應總括其全部，以隔離之觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷。」此為改制前最高行政法院26年判字第48號判例所明示，復為商標近似之最終判斷原則。蓋此條款之立法目的係在保護消費者不受混淆，是以，二商標近似與否，自應從消費者之角度，就二商標之整體為最後之觀察，申請商標即使與他人已註冊之商標於圖樣構成近似，於商品構成同一或類似，但如果消費者仍不致混淆二商標、誤認商品而為購買行為，則無須以此條款保護該已註冊之商標，此乃因消費者既不會混淆誤認，該已註冊商標之權利即不致受侵害，此時即無必要禁止該商標申請註冊。此等審查基準於被告93年04月28日公告之「混淆誤認之虞審查基準」亦同揭櫫。況且系爭註冊第0000000號「五五金」商標與參加人據以異議之註冊第0000000號「五八金」商標相較，是否足顯已達致公眾混淆誤認之程度而與本案相關且重要應審究之基準，必須依「商標識別性之強弱」、「商標是否近似暨其近似之程度」、「實際混淆誤認之情事」、「相關消費者對各商標熟悉之程度」、「系爭商標之申請人是否善意」及「其他混淆誤認之因素」等一一詳加審究方能判定，而非逕以文字排列或商標圖樣間之文字相同多寡為斷，如此，任何具有兩字相同之二商標即被認定近似，誠已屬主觀處分之認定，而非客觀事實所形成之心證，對於原告顯失行政機關應為之公允性。
㈡就外觀、觀念、讀音而言，兩造商標並無構成近似：
1.數字商標各具獨創識別性，無近似混淆誤認之虞：⑴以中文數字為商標圖樣且指定於第33類白蘭地等酒類商品
之商標，早在據以異議商標申請日（93年07月29日）前即已存在，如註冊第0000000號「三金SANJIN及圖」、第942192號「八八」、第675604號「參陸36」、第0000000「醉三八」等商標，且其均包含有中文數字；易言之，以中文數字為主之商標圖樣在先天上認定上是具有識別性的，因此被告才准予上述商標註冊，而被告准予註冊之上述商標中，係以其中文數字所各自代表「量」的意義不同表示即能准予註冊，即「三」、「八八」、「參陸36」、「三八」等數字在音的連續唱和、外觀及觀念上均存在不相同近似之識別性。反觀，據以異議商標之圖樣「五八金」，其亦為中文數字商標組合圖樣，以同性質案件之註冊第0000000號「三金SANJIN及圖」中所含之「三金」而言，據以異議商標能准予註冊亦是其「五八」與「三」間之數字所代表的量差異。是以，被告在審查前述引用註冊商標案件與據以異議案件相較，顯然以中文數字為商標圖樣中組合之一部份時，其間並不存在著觀念近似或外觀近似之混淆誤認之情形，不同之數字組合即各具其獨創之先天識別性，是不會致使消費者有混淆誤認之虞。
⑵在據以異議商標申請日（93年07月29日）後被告又分別核
准註冊第0000000號「金五0」、0000000「 醉翁 三八金」、0000000「醉翁五二金」等商標，及原告所申請註冊之「三三金」、「五五金」（即系爭商標）、「五六金」、「六六金」等具有中文數字組合商標圖樣之案件，益證被告在商標申請註冊之審查上係已認定數字所代表的「量」若為不同，則其均具有獨創之先天識別性，理應准予註冊，惟原處分竟違反前述審查一致性，訴願機關又拘泥形式未加審究此一爭點即率斷決定維持原處分，其顯為主觀違法之認定，有未客觀論究及未善盡調查之違法。
2.以「金」為字尾，指定於酒類商品之商標，亦不勝枚舉：⑴查第33類酒類商品之商標中，以「金」為字尾之商標共計
有45幾筆，足證第33類酒類商品中「金」字並非具有先天之特別識別性，而其中文數字之組合方為商標圖樣中之主要識別，因此就系爭商標圖樣「五五金」與據以異議商標圖樣「五八金」二者在量的觀念中所代表是完全不同的。
就如「三、五八及五五」或「三八、五八及五五」間之數字代表的商標讀音、外形及觀念意義均是不同，普通消費者不可能將「三八」認定為「五八」或「五五」，當然也不可能將「五五」認定為「五八」，其間存在的實質意義是完全不同，且不相容的；亦即「五五」永遠不可能是「五八」所代表的數字觀念，亦無直接或可間接去聯想的。
況且依據「菸酒管理法」第33條規定，業者須於直接接觸酒之容器上標示「酒精成分」。
⑵商標申請人將「酒精成分」之純度數字，當作商標本體之一部分標示，大致可分二種，說明如下：
①為直接標示者，如註冊第0000000號「金旺39℃」、第9
95994號「玉山38℃」、第982503號「金38°門」、第974919號「南北寒38°」、第944933號「Kingman38°三十八度」等商標。
②為隱喻性標示者，如據以異議「五八金」商標，由參加
人訴願階段所檢送之廣告DM中，可清楚易識其上標示酒精成分為「58%」。系爭「五五金」商標，原告亦採為隱喻性之標示「55%」。前揭註冊第0000000「醉三八」「金五0」、0000000「醉翁三八金」及0000000「醉翁五二金」等商標亦有此隱喻性標示。
3.系爭商標無致相關消費者產生混淆誤認之虞：⑴依酒類產品而言，相關消費者於購買時，除會注意價格外
，更關心「酒精成分」、「製造時間、地、廠商」及其「商標」，因此其購買的注意力較一般其他商品為強。如同買一瓶米酒，即會將所有瓶身上上下下的標示完全瀏覽過才安心，故消費者怎麼可能將「五五金」認為是「五八金」，兩造商標圖樣確實不構成近似，亦很容易區隔，自無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑵現存商標中以中文數字作為商標標示者，如註冊第942192
號「八八」、第675604號「36參陸」、第0000000「醉三八」等商標，不論其註冊時間在據以異議商標之前或之後，均在市場上併存行銷多年，其間並無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
4.兩造商標並不構成近似，此有商標實務上案情相同之案例可資佐證：
⑴查以「金」為字串結合數字為商標，指定使用於第33類酒
商品者甚多，如註冊第0000000號「醉翁三八金」、第0000000號「醉翁五二金」、第0000000號「金五0」、第0000000號「三三金」及第0000000號「三金SANJIN及圖」等商標。
⑵上述5件商標與據以異議商標註冊併存時間，有些甚至超
過1年之久，期間並無任何引致相關消費者產生混淆誤認之情事發生。
㈢據以異議「五八金」商標被申請評定程序中：
查據以異議商標目前在案狀況為被申請「評定」程序中，故以其權利未屬確定之際，被告據以審定異議成立，程序亦應待其審定再為處分，程序欠缺完備。
㈣綜上所陳，系爭商標應無商標法第23條第1項第13款規定之適用，敬祈鈞院明鑒，請求判決如聲明所示。
乙、被告主張：㈠商標法第23條第1項第13款規定，商標「相同或近似於他人
同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限」。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
㈡本案存在之相關因素之審酌：
1.商標是否近似暨其近似之程度：⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⑵兩造商標均係以2個中文數字與「金」字所結合之文字商
標，其首、尾字均為「五」、「金」二字，首二字均為數字，其文字組合之排列順序相同，僅中間數字「五」與「八」之些微差異，外觀上予消費者之整體印象有其相近之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.商品是否類似暨其類似之程度：⑴類似商品係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或
其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。
⑵查系爭「五五金」商標係指定使用於「白蘭地酒、威士忌
酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高梁酒、五加皮酒、茅台酒、藥味酒、蘭姆酒、琴酒、杜松子酒、人蔘酒、葡萄酒、米酒、梨酒、蘋果酒、李酒、汽泡酒」等商品，與據以異議「五八金」商標指定使用於「酒（啤酒除外）、紹興酒、黃酒、花雕酒、清酒、釀造酒、葡萄酒、水果酒、白蘭地、威士忌、高梁酒、烈酒、竹葉青酒、茅台酒、五加皮酒、蔘茸酒、藥味酒、米酒、料理酒、汽泡酒」等商品相較，二者均為性質相同或相近之商品，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似商品，其所指定使用之商品間類似程度極高。
㈢本案綜合斟酌兩造商標予消費者之整體印象有其相近之處，
其近似程度相當高，且二者均指定使用於同一或類似之酒類商品，其類似程度亦極高等相關因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，從而本件系爭商標之註冊，揆諸前開說明，應有前揭商標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈣至原告所舉以「金」字為字尾，指定使用於酒類商品者不勝
枚舉，該等商標圖樣如「綠金」、「阿里山綠金」、「御舞金」、「金門燒酎（金）設計圖」、「八兩金」、「醉翁三八金」、「冠軍金」、「新台灣金」、「磁能金MegaMegold及圖」、「玉山金」等商標，以及所舉之註冊第0000000號「金旺39℃」、第995994號「玉山38°」、第982503號「金38°門」、第974919號「南北寒38°」、第944933號「Kingman38°三十八度」等商標；第942192號「八八」、第675604號「36參陸」商標；第0000000號「金五0」、第0000000號「醉三八」、第746572號「五一白干」、第0000000號「三金」商標等一節，核查該等商標圖樣之文字組合，或與本案商標圖樣不同，或案情尚屬有別，或屬另案註冊是否妥適問題，另原告註冊第0000000號「五六金」及第0000000號「六六金」商標目前均業經被告分別以中台異字第G00000000、G00000000號商標異議審定書撤銷其註冊確定在案，而註冊第0000000號「三三金」商標目前亦涉有評定案審理中，基於商標審查個案拘束原則，原告尚不得比附援引，執為本案有利之論據，併予敘明。
㈤綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：如被告訴訟代理人上開所述。理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、本件係原告前於民國93年09月14日以「五五金」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「白蘭地酒、...、汽泡酒」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人於94年07月04日以該商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議。案經被告審定為「系爭第0000000號『五五金』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標有無違反首揭商標法第23條第1項第13款之規定？
四、本院判斷如下：㈠查本件系爭註冊第0000000號「五五金」商標，與據以異議
註冊第0000000號「五八金」商標圖樣相較，二者均為2個橫書中文數字與中文「金」字組合而成，其首、尾2字均有相同之中文「五」與「金」2字，且二者排列順序相同，僅中間分別為中文數字「五」與「八」之差異；二者商標相較，文字組合樣態一致，外觀極相彷彿，讀音上於交易連貫唱呼之際亦相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡次查，系爭「五五金」商標係指定使用於「白蘭地酒、威士
忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高梁酒、五加皮酒、茅台酒、藥味酒、蘭姆酒、琴酒、杜松子酒、人蔘酒、葡萄酒、米酒、梨酒、蘋果酒、李酒、汽泡酒」等商品，而據以異議「五八金」商標指定使用於「酒（啤酒除外）、紹興酒、黃酒、花雕酒、清酒、釀造酒、葡萄酒、水果酒、白蘭地、威士忌、高梁酒、烈酒、竹葉青酒、茅台酒、五加皮酒、蔘茸酒、藥味酒、米酒、料理酒、汽泡酒」等商品，二者均指定使用於酒類之商品，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，自屬同一或高度類似商品。
㈢綜上，揆諸兩造商標近似程度及指定使用於同一或類似之商
品與相關消費者對二造商標之熟悉程度等因素，易使相關消費者誤認二商標之商品為來自同源之系列商品，或誤認二商標之使用人存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈣至原告主張據以異議「五八金」商標被申請評定程序中，在
其權利未屬確定之際，被告據以審定異議成立，程序欠缺完備云云。然查，本件於據以異議商標在未經評定撤銷其註冊確定前，其仍為合法有效之商標，尚非不能執為據以異議證據，是原告上開主張，自不足採，併予敘明。
五、綜上所述，被告以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款規定，撤銷其註冊，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年9月20日
第七庭審判長法官李得灶
法官林育如法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年9月20日
書記官林苑珍