裁判字號：臺灣雲林地方法院96年簡上字第77號民事判決
裁判日期：民國97年06月18日
裁判案由：排除侵害等
臺灣雲林地方法院民事判決96年度簡上字第77號上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 施宜昕 律師被上訴人雲林縣元長鄉公所法定代理人甲○○訴訟代理人 陳信村 律師
丁○○上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國96年10月26日本院虎尾簡易庭96年度虎簡字第98號第一審判決，提起上訴，本院於97年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地內如原審判決附圖即雲林縣北港地政事務所民國九十六年六月七日發給之土地複丈成果圖所示之Ａ部分，面積三三‧六○平方公尺之混凝土水溝拆除，將土地回復原狀交還上訴人。
第一、二審訴訟費用新台幣肆仟肆佰貳拾伍元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按既成道路成立公用地役關係，須符合⒈為不特定之公眾通
行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷等三條件，渠等共有坐落雲林縣○○鄉○○段325地號土地（下稱系爭土地）雖○○○鄉里村道，而南側有元北路，然因元北路兩側住戶均有獨立出入口，且由元北路亦可通達村北道路，無須經由系爭土地，故系爭土地縱可供人穿越，仍非屬供公眾通行所必要之既成道路甚明。
㈡原審判決係以證人 李錦源 、 李德樹 、 李萬得 、 李恆雄 、李土
城等人之證詞、被上訴人提出之現場照片、附近居民向雲林縣政府提出之陳情函（詳原審卷第21頁－24頁）認定系爭土地原本即是道路，幾十年來供公眾通行之用，而成立公用地役關係。惟上揭證人就系爭土地之過去地貌現況彼此證詞矛盾，且渠等均為系爭土地之鄰地住戶，有使用系爭土地上之混凝土排水溝之利益，故渠等證詞有偏頗之虞。另被上訴人提出之居民陳情函，大多數人與上開五名證人地址完全相同，甚有長南村之居民參雜其間，故上開陳情書內容恐非真實。綜上，被上訴人提出之上開證據顯不足證明系爭土地確為既成道路而成立公用地役關係。
㈢被上訴人辯稱其取得系爭土地時系爭土地即有道路及排水溝
存在，並提出航空照相圖為證，然細觀航空照相圖上，被上訴人指述之範圍，非全係系爭土地（上訴人所有系爭土地未與元北路相連），且實在無法看出有何道路或排水溝路存在；另被上訴人提出系爭土地施工前照片，土地上無涓滴之流水，且肉眼難辨其上確實有明顯凹陷而可稱為「水溝」之存在，被上訴人所辯實難採信。
㈣又系爭土地在建築本案水泥溝渠前，依現有卷內證據根本看
不出有水流經過；而上揭證人李錦源、李德樹、李萬得、李恆雄、 李土城 皆係系爭土地之特定鄰人，縱流水存在之事實為真，亦無從證明「供不特定公眾使用」該要件，原應受物權法相鄰關係所規範，與公用地役關係無涉。且於混凝土水溝建築後，使用者仍為特定鄰人，完全與公眾使用目的無涉，有被上訴人於原審提呈之「陳情函」所述：「‧‧‧長北村元北路8、10、12、14、16、18、20號地帶所有雨水之排放，惟賴此既成道路宣洩‧‧‧」等語可參，足證縱有水流存在，使用者亦為上開特定鄰人，顯與公共利益無關。
㈤系爭土地之鄰地如確有排水必要，亦僅屬相鄰關係之過水權
問題，應由鄰地所有人主張，或由鄰地所有人以設定地役權之方式解決，非被上訴人基於國家機關所應干涉，進而援引為侵害私人所有權之理由。系爭土地既無公用地役關係存在，若認被上訴人得以鄰地排水必要為由而侵害渠等所有權，且無需依法先行徵收補償，無疑鼓勵國家機關先佔先贏，違背我國憲法第15條關於財產權之保護。又按民法第779條相鄰關係過水權之規定，鄰地所有權人尚須擇損害最少之方法及處所，且應支付償金。然被上訴人未經渠等同意亦未徵收，即於系爭土地上建築混凝土水溝，豈非強迫渠等接受此種「非損害最少之過水方式及處所」，且致其失去依法應得之「償金」，此種權利義務之分配，顯失公平，且侵害私有財產甚鉅，故被上訴人所辯顯不足採。
㈥聲明：如主文所示。
二、被上訴人方面：除與原判決記載相同者引用之外，補稱：㈠系爭土地早有農路及排水溝存在，為改善當地居民生活環境
，伊才將農路及排水溝加以整理，故伊僅對既成事實加以利用，並未對上訴人之系爭土地所有權有所侵害，且伊所為係為人民之公共利益，符合行政程序法第6條比例原則。
㈡又上訴人取得系爭土地時即已有農路及排水溝等公共設施存
在，且自承購時起即容許公眾通行達數十年之久，其間未曾表示反對之意，況排水溝功能非僅限於系爭土地鄰近居民，而係遍及同段310、320、321、322、323、324等地號居民汙水之排放，伊為改善鄉民居住環境，責無旁貸，伊所欲達成之公共利益，顯大於上訴人之利益。
㈢伊於60年代即在系爭土地，及其北、南兩側鄰近土地舖設長
約120公尺左右之柏油路，南側路段因久年失修，該處居民方自行以混凝土修築路面，系爭土地地表未見到柏油路面，乃係因伊為建造排水溝，以級配填高系爭土地，故而原柏油路面遭覆蓋所致。
㈣所謂公用地役權，乃長久經由不特定之公眾通行即足當之，
並不以必要為限，系爭土地確係供庄內居民作為聯絡庄外道路之用，且已通行數十年以上，未曾中斷，已存有公用地役權要無可疑，且因元北路段地勢較高，在系爭土地上設置排水溝，供作鄰地居民排水之用，自為公用地役權範疇。
㈤聲明：駁回上訴。
三、得心證之理由：㈠上訴人主張：系爭土地為渠等所共有，被上訴人在系爭土地
內如原審判決附圖（即雲林縣北港地政事務所民國96年6月
7日發給之土地複丈成果圖）所示之Ａ部分（面積33.60平方公尺）興建混凝土排水溝等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之系爭土地登記謄本1份（見原審卷－本院96年度訴字第154號民事卷第7頁）為證，且經原審會同兩造及雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政）測量員至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場照片6幀及上揭複丈成果圖1份在卷足憑（見同上卷第16－19頁、第32、33頁），故上訴人此部分主張堪信為真實。
㈡上訴人又主張：被上訴人擅在系爭土地闢建上開排水溝，侵
害渠等所有權乙節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯。是本件主要爭點為：系爭土地是否有公用地役關係存在？上訴人是否得本於所有權作用，請求被上訴人拆除系爭土地上如原審判決附圖所示Ａ部分之混凝土水溝？茲分別論述如下：
⒈關於系爭土地是否成立公用地役關係部分：
⑴按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間。而既成道路成立公用地役關係之要件為﹕①須為不特定之公眾~s2;通行所必要~s1;，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書）。
⑵經查，雲林縣○○鄉○○村○○路經由同段302、303
、303－1、304、327－1、326、325（即系爭土地）、322、323地號等筆土地確可○○○鄉○○村村○○○○道路相聯接乙節，業經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場略圖在卷（見本院卷第53－55頁）可參，並有本院囑託北港地政測量員所繪製之土地複丈成果圖在卷（見本院卷第57頁）可考。而系爭土地前即有村民作為聯結元北路及長北村村北產業道路之用等情，固亦據證人李錦源、李德樹、李萬得、 李恒雄 於原審到庭供證明確（見原審卷第32－34頁）。然元北路與長北村村北之產業道路兩者間之聯繫，亦可經由元北路向東、轉北、再轉西、與上開產業道路相連接；且上開路線具舖設柏油路面，人車通行無礙之事實，亦有被上訴人提出之航照圖1份在卷（見原審卷第51頁）可稽，並有上訴人提出之現場照片3幀附卷（見本院卷第21－22頁）可佐，且為被上訴人所不爭執。準此，本案系爭土地是否確為聯繫元北路與長北村村北產業道路所~s2;必要~s1;之通道？即有可議。次查，系爭土地北側大片鄰地（即同段
326、327、327－1、302、302－1、303、303－1、330、330－1地號），其地目均為「墓」（見本院卷第57頁－土地複丈成果圖）；另長北村村東則有「宗源公墓」（見原審卷第51頁－航照圖），顯見系爭土地北側土地原即為墳場，而上開村北產業道路，則為進入上開墳地之通道，參諸民間習俗，常人除非參加殯葬儀式，或掃墓必需經由上開產業道路進入墳地外，其餘時間鮮少會行經通往墳場道路，因之上開村北產業道路平常罕見人車通行，此由上訴人提出之現場照片（見原審卷第21頁）可佐。職故，同段320、322、323地號及鄰近上開地號土地上（即門牌長北村元北路6、8、10號鄰近住戶）之居民，縱偶會穿越系爭土地通往上開產業道路，然亦只是圖求一時便捷或省時而已。執此，本案系爭土地是否確為供~s2;不特定之公眾~s1;通行所必要之交通路線，亦非全無可爭論。
⑶再者，本案上訴人所爭執者，實乃被上訴人是否有權在
系爭土地闢建混凝土排水溝，亦即被上訴人在系爭土地上闢建混凝土排水溝是否係為供不特定公眾排水使用，而有公用地役關係存在？為釐清上開爭議，首須討論者，乃被上訴人在系爭土地內闢建上開混凝土排水溝，究係為不特定公眾之利益？亦或僅係為特定少數住戶之利益？經查，上開混凝土排水溝未闢建前，究竟元長鄉長北村有多少住戶之排水會受影響？被上訴人於闢建上開混凝土排水溝前，有無依照行政程序進行相關勘查、統計、辦理聽證事宜？被上訴人就前揭事項迄未舉證以明，僅泛言其在系爭土地內興建上開混凝土排水溝，係為改善鄉民居住環境云云，自難認屬有據。其次，被上訴人闢建上開混凝土排水溝，並未由北往南一直貫通至元北路旁之排水系統，並將南北兩處排水系統聯結乙節，有上訴人提出之現場照片2幀在卷（見原審卷第42頁）可考，並經本院會同北港地政測量員履勘現場，囑託該員製有現況圖1份在卷（見本院卷第57頁）可稽。顯見系爭土地內之上開排水溝渠僅係為同段322、323地號土地上二、三住戶排水之需而闢建的，應堪認定。上開混凝土排水溝既非為供不特定公眾排水使用，自與公用地役關係要件難謂相符。綜上，上訴人主張：被上訴人在系爭土地內闢建上開混凝土排水溝並非為公共利益，兩者未有公用地役關係存在等情，應屬可採。
⒉上訴人是否得請求被上訴人拆除混凝土排水溝部分：
次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段、中段定有明文。況私有土地符合一定要件而成立公用地役關係，致所有權人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家尚且應依法律規定辦理徵收給予補償，業經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由（最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。承上所述，本件被上訴人既未能舉證其在系爭土地內興建如原審判決附圖所示Ａ部分混凝土水溝係為供不特定公眾排水使用，由是被上訴人即無在系爭土地上闢建上開混凝土排水溝之權限。準此，上訴人依民法第767規定，主張被上訴人無權占有，訴請被上訴人將系爭土地內如原審判決附圖所示之Ａ部分，面積33.60平方公尺之混凝土水溝拆除，將占用部分土地回復原狀交還上訴人，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，與判決結果不生影響，不另論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月18日
民事第一庭審判長法官紀文勝
法官許佩如法官蔣得忠以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年6月18日
書記官賴成育