裁判字號：臺灣雲林地方法院97年簡上字第10號民事判決
裁判日期：民國97年06月18日
裁判案由：拆屋還地
臺灣雲林地方法院民事判決97年度簡上字第10號上訴人乙○訴訟代理人 張蓁騏 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年12月12日本院北港簡易庭96年度港簡字第86號第一審判決提起上訴，本院於97年6月4日言詞辯論終結判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠分家證據書所附略圖就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土
地（下稱系爭土地）上之三合院繪圖，並分配各房取得房間位置，即係以分家證據書所附略圖就系爭土地為基準，劃定各共有人各自使用範圍，至上訴人叔公因不在上訴人祖父之繼承人之列，且早就系爭土地與上訴人祖父另有分管約定，故在分家證據書所附略圖自無須再為約定，此即未一同為分管約定並劃定其使用範圍之原因。
㈡其次，被上訴人早已知伊要在系爭土地上建築房屋，並不斷
詢問位置、面積，此有伊所提出之錄音內容可佐，顯見被上訴人確有同意伊興建房屋；又伊在系爭土地上蓋屋，並非一日可完成，被上訴人又居住於鄰近，如對伊在系爭土地上建屋有意見，何以在伊興建過程中，並未阻止伊施工，足徵被上訴人確有同意伊在系爭土地上建屋使用。
㈢縱認上述二點不可採，因兩造就系爭土地存有分割訴訟，而
被上訴人所主張之分割方案，其中如原審判決附圖所示編號Ｅ部分亦分由伊取得，故被上訴人猶仍提起本件訴訟，主觀上，顯專以損害伊之權益為目的，亦有權利濫用之問題。
㈣聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
二、被上訴人方面：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人所提出之分家證據書，其上筆跡顯係出於同一人所書
寫，形式上已啟人疑義，且伊從未聽聞有分家證據書存在之情，伊否認文書之真實性。
㈡其次，觀諸上開分家證據書所載內容，並未提及有分管系爭
土地之情，上訴人逕以一紙來歷不明之分家證據書即謂為系爭土地之分管契約，顯屬混淆視聽。
㈢又上開分家證據書縱為真，因該文書乃上訴人祖父之四個兒
子所簽訂，且係針對上訴人祖父所遺留財產（包括動產、不動產及債務）所為分配約定，並非對系爭土地實際劃定使用範圍，否則上訴人叔公之建物亦在系爭土地上，就系爭土地亦有應有部分，何以未一同約定分管，並劃定其使用範圍，是該份分家證據書根本不是分管契約甚明。
㈣再者，該份分家證據書縱係分管契約，惟伊係在71年2月間
始因買賣取得系爭土地應有部分，伊並非上開分家證據書簽署人，依釋字第349號解釋意旨，伊亦不受所謂分家證據書之拘束。
㈤另證人 陳籐本 亦僅證述系爭土地為上訴人所占用建屋位置，
原本作為堆積垃圾處所，再此之前則為上訴人拴牛之地方，然實際上證人根本不知道系爭土地該位置係何人在使用，是證人之證述內容，亦無從據為認定系爭土地已由各共有人協議分管。
㈥此外，兩造前所簽訂之土地使用合約書，乃僅係為分割系爭
土地，而事先協議約定留設私設道路之位置及寬度，與上訴人要新建房屋無關，惟上訴人為要分配取得系爭土地靠近馬路位置，故而在未經其他共有人全體同意下，故意強占系爭土地中如原審判決附圖所示編號Ｅ部分位置興建房屋，並遽依其占用位置提出分割方案請求裁判分割系爭土地，上訴人謂已與伊簽定有土地使用合約書，已取得伊同意在系爭土地上建屋云云，自屬無稽。況依上訴人於原審提出之錄音譯文內容（姑不論其內容是否完整真正）觀之，亦僅足認上訴人有向伊提及欲建屋之情事，至伊雖曾聽聞上開情事，並曾向上訴人詢及建屋位置、面積，惟伊對上訴人所提之建屋情事，並未置可否，亦無明確表示同意上訴人建屋，此由兩造所簽之土地使用合約書內，並未具體明白約定伊同意上訴人在系爭土地上建屋乙節，亦可明瞭，否則衡情，兩造在簽立土地使用合約書時豈有可能未就伊同意上訴人在系爭土地上興建房屋之情，提及隻字片語，是自難以上開土地使用同意書，遽認伊已有同意上訴人在系爭土地上建屋。退萬步言，伊僅係系爭土地共有人之一，按共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須經他共有人全體之同意，故伊一人之同意，亦尚無法作為上訴人取得在系爭土地上之特定部分占用收益之權源。
㈦本件上訴人未經系爭土地全體共有人之同意，擅在系爭土地
上建屋使用，即屬侵害其他共有人權利行為，伊訴請上訴人拆屋還地，並非專以損害上訴人為目的，上訴人縱不免伊行使權利而受有損害，仍不得謂有民法第148條第1項禁止權利濫定規定之適用。
㈧聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為兩造及其他共有人所共有。
㈡系爭土地如原審判決附圖所示編號Ｅ部分面積44.34平方公尺，為上訴人所建造之磚造鐵皮頂建物所占用。
四、得心證之理由：本件之爭點在於⑴上訴人在系爭土地上建造磚造鐵皮頂建物占用特定部分使用，是否屬於有權占用？⑵被上訴人請求上訴人拆屋還地，是否屬於權利濫用？茲析述如下：
㈠按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院62年台上字第1803號、84年度台上字第339號判例意旨、最高法院74年2月5日第二次民事庭會議決議參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責，此觀同法第357條前段規定亦明。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號裁判酌參）。本件上訴人主張：伊係依據先人所立「分家證據書」及經被上訴人同意而占用系爭土地中如原審判決附圖所示編號Ｅ部分位置興建房屋乙節，固據其提出上開分家證據書證影本（原審卷第35－40頁）、土地使用合約書影本（原審卷第68頁）與錄音譯文（原審卷第101－103頁）各1份為佐。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯。經查：
⒈上訴人所提出之「分家證據書及略圖」係屬私文書，且上
訴人在原審及本院審理中復爭執其真正，則依前揭規定，上訴人本應負證明其真正之責，上訴人雖迄未提出相關事證以實其情，然觀諸上開分家證據書上所載立約日期為【昭和五年五月二十日】，年代甚為久遠，又該份文件之立約人「 紀成 、 紀臺 、 紀漢 、紀我」等四人則為上訴人之父執輩兄弟，亦據上訴人 陳明 在卷（見原審卷第146頁），並為被上訴人所不爭執，另參酌上開分家證據書其上除約定土地如何分配外，尚有諸多畜產及人力車輛分配細目，甚且包括負債如何分配負擔，又有立會人多人為證；且分家後各房即依分家位置為從來之使用，亦經原審法官到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷（見原審卷第135、136頁）為佐，是本院斟酌上開各情，認為上訴人所提出之「分家證據書及略圖」應確係上訴人之父執輩兄弟所立，殆無疑義。
⒉惟上揭分家證據書，既為上訴人祖父之四個兒子所簽訂，
且約明係為分配家產而立；參諸日據時期台灣習慣上所謂家產分析，係指分割家產契約之謂，在本質上，與共有物之協議分割相同等情（見法務部印行－臺灣民事習慣調查報告）。顯見上揭分家證據書乃係就上訴人之祖父所遺留財產包括動產、不動產（含系爭土地上三合院各房所分配之房間）及債務所為分配之約定。再者，系爭土地上除有前揭分家證據書略圖所載之竹造草葺平家叁棟建物外，尚有上訴人叔公之建物，而該份分家證據書所分配之建物並不包括上訴人叔公之建物在內，亦為上訴人於原審當庭陳述甚明（見原審卷第146頁），並有原審履勘現場所拍攝之現場照片9幀在卷（見原審卷第56－58頁）可考，亦徵上開分家證據書所附略圖僅係為就系爭土地上之三合院，如何分配各房取得房間位置所繪製，並非以系爭土地為基準而劃定各共有人使用範圍，否則，上訴人叔公之建物亦在系爭土地上，就系爭土地亦有應有部分，何以未一同為分管之約定並劃定其使用範圍。是綜上各情，堪認上訴人所提出分家證據書應係家產分割契約而非分管契約甚明。是上訴人主張：渠等先人就系爭土地早有分管契約存在，其於分管範圍內建造房屋使用、收益，為正當權利行使，自不足採。
⒊其次，被上訴人係於71年2月間始因買賣而取得系爭土地
應有部分，有其提出且為上訴人所不爭執之系爭土地登記第二類謄本1份在卷（見原審卷第8頁）可考；另被上訴人復辯稱其購買系爭土地時並不知悉有上開分家證據書存在等情，亦為上訴人所不爭執，則被上訴人主張：依大法官會議釋字第349號解釋意旨，其亦不受上開分家證據書規範內容所拘束乙節，亦屬有據。
⒋再者，依兩造與訴外人 紀金章 、 紀榮宗 所簽訂土地使用合
約書（見原審卷第68頁）內容觀之，渠等雙方僅係就系爭土地及同段371地號土地約定如何留設通路使用而已，此由上開土地使用合約書上載明係「為計劃私設道路通路使用起見，經由水南村長 陳藤本 先生出面從中調解」等語可明，並無任何隻字片語提及上訴人新建房屋之情。又上訴人另提出協調時之錄音譯文，主張被上訴人同意其建築房屋，然則，從上訴人所提出之錄音譯文內容觀之，被上訴人雖知悉上訴人欲建築房屋，然就上訴人建築之位置、面積，並不清楚，此由被上訴人不斷詢問上訴人建築位置，且一再表示不可以蓋太近等情可明，且兩造與紀金章、紀榮宗協調時，被上訴人也未曾明確表示同意上訴人建築房屋，此由雙方於協調完成後，並未在上開土地使用合約書內約明上訴人可在系爭土地上建屋一節，亦可明瞭。另上訴人在原審聲請傳訊之證人陳籐本雖到庭證述：被告（即上訴人）於雙方協調好道路使用問題後，才建築房屋等語（見原審卷第81頁），然證人就被上訴人是否同意上訴人建築房屋，及上訴人建築房屋之面積、位置等均表示不清楚，尚難僅以證人之證詞，遽認被上訴人曾同意上訴人於原審判決附圖所示編號Ｅ部分位置建築房屋。再者，上訴人雖指稱被上訴人確有同意其建築房屋，否則被上訴人住居於興建工程地點左近，如被上訴人未同意其在該處蓋屋，為何被上訴人未曾有任何異議或阻止行為云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；又對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年度上字第762號判例、83年度台上字第237號裁判意旨可資參照）。本件被上訴人乃係住居於臺北縣新莊市，有本院依職權調閱之被上訴人個人基本資料查詢結果表1份在卷可考，與上訴人指稱被上訴人住居於興建工程地點左近已有不符，且上訴人指稱被上訴人對於其占用系爭土地未加異議，並為被上訴人所否認，上訴人就所主張有利於己之事實又無法舉證以明；況被上訴人縱使對於上訴人之建屋占用系爭土地未加異議，至多僅係單純之沉默，不生任何法律效果，更無從據以推定被上訴人已有同意之意思表示，是上訴人主張被上訴人已同意其在系爭土地上建屋云云，亦無可取。除此，被上訴人亦僅為系爭土地眾多共有人之一之事實，有上揭系爭土地登記第二類謄本在卷可稽，按共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人「全體」之同意，故上訴人縱取得被上訴人一人之同意，亦尚無從據為主張其已在系爭土地特定部分取得占用收益之權源。
㈡末按行使權利，不得以損害他人為主要目的，民法第148條
第1項固有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例可參）。經查：
⒈上訴人未經「全體」共有人同意，即擅自於共有土地上建
築房屋占用共有土地之特定部分為使用收益，自屬侵害其他共有人權利之行為，本件被上訴人訴請上訴人拆屋還地，並非專以損害上訴人為主要目的，故縱上訴人不免因被上訴人行使權利之行為而受損害，仍不得謂有前開條文之適用自明。
⒉其次，上訴人稱兩造間就系爭土地已存有分割訴訟，依被
上訴人所提分割方案亦主張將如雲林縣北港地政事務所96年6月1日土地複丈成果圖（即原審判決附圖）所示之Ｅ部分位置分由上訴人取得，故被上訴人提出本件訴訟，顯然主觀上係以損害上訴人為主要目的云云。然上訴人所稱上開情節，與被上訴人在本院北港簡易庭95年度港簡調字第71號分割共有物案件所主張之分割方案顯有出入，此有被上訴人提出之雲林縣北港地政事務所97年5月1日所繪製土地複丈成果圖可稽（見本案卷第54頁），並為上訴人所自認其所主張上情有誤（見本案卷第29頁）。職故，上訴人辯稱：兩造就系爭土地已存有分割訴訟，且被上訴人所主張之分割方案，其中如原審判決附圖所示編號Ｅ部分亦分配由其取得，被上訴人猶仍提起本件訴訟，主觀上顯專以損害其權益為目的，有權利濫用問題云云，自非可採。
㈢綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地為兩造及其他共有人
所共有，惟上訴人未經其他共有人全體同意即擅在系爭土地中如原審判決附圖所示編號Ｅ部分面積44.34平方公尺建造磚造鐵皮頂建物，顯已侵害系爭土地其他共有人之權利，被上訴人爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將上揭磚造鐵皮頂房屋拆除後，將該部分土地交還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。是則原審判決於法並無違誤，上訴意旨猶仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項，第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國97年6月18日
民事第一庭審判長法官紀文勝
法官許佩如法官蔣得忠以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年6月18日
書記官賴成育