裁判字號：最高法院89年台上字第3693號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三六九三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月六日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第二五九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第八○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、本件如何查獲被告甲○○販賣毒品之經過，業據承辦警員 楊宗寶 供稱：「民國八十三年八月十日在三峽長泰街四十一巷四號二樓，查獲 蘇國慶 、 廖愛慈 吸毒，經查問後，他們提供毒品來源，購自台北縣中和市○○路三百五十巷十五弄七號被告甲○○住處，他們也曉得甲○○通緝中，到達上開住處附近後，發現門口有裝電眼，我們就在外面等他出來，才在他身上皮包內查獲毒品海洛因三小包淨重一四‧七公克，安非他命淨重三七‧一公克，並要甲○○開門在屋內查獲 吳秀戀 及 吳忠舜 ，在吳秀戀身上查獲現金新台幣（下同）二十二萬八千元及偽造駕照二張。」㈡、被告於警訊中供稱：「我認識蘇國慶、廖愛慈夫婦，曾來住處買賣毒品三次左右，所以被查獲才帶警察來我家。」原審認被告未供認販賣海洛因與蘇國慶夫婦，顯與卷內資料不符。㈢、被告如何多次販賣毒品與蘇國慶、廖愛慈夫婦施用等情，業據證人蘇國慶、廖愛慈於警訊中指證綦詳，並以0000000呼叫七五○電話連絡，約定時間、地點前往其住處購買，而被告之綽號「 阿牛 」不惟為被告所自承，證人廖愛慈、蘇國慶於警訊中，亦當面指認確向被告購買毒品無誤。㈣、證人吳秀戀於警訊中證稱：「我曾於八十三年七月間，帶蘇國慶前往中和市○○路○○○巷○○弄○號甲○○居所購買約一兩海洛因，價錢新台幣十萬元，第二次又與廖愛慈和另一不知名之男子前往桃園市某一加油站附近，向甲○○購買海洛因，但其數量及價錢我不清楚，且二次詳細時間和地點不記得了。」㈤、本案承辦警員 林景晴 於原審法院前審審理中到庭結證：「本案因同事之線索到他家（指蘇國慶家），二人都在，問他上手，他帶我們去中和抓，路他曉得，不知住址，帶我們去，跟我們說有裝閉路電視，去甲○○住處，等他出來，抓到有海洛因，帶他到巷口，剛好看到一女子開車來，停好一起抓到警局做筆錄，訊問過程沒有刑求，我製作筆錄後，請他在外面坐，另一同事拿筆錄去問甲○○與他女朋友，甲○○罵他為何咬他，一直怪他，他撞玻璃。」㈥、原審經隔離訊問蘇國慶與甲○○，蘇國慶供稱：「是甲○○與吳秀戀開車來我家載我的，一起去桃園，買了之後，也是他直接開車載我回三峽。」而甲○○供稱：「是我要去拿海洛因，蘇國慶在之前有跟我說如果我要買的話跟他講，他要一起買，所以我直接扣機給他，他開車來中和載我去桃園 遠東 百貨那邊買，我們兩人都在場……吳秀戀沒有與我們一起去。」，所供互相齟齬，顯見證人蘇國慶與被告甲○○互相勾串二人一起去桃園購買海洛因並非事實，不可採信，應以前述證人蘇國慶、廖愛慈、吳秀戀於案發時之初供為可採。綜上證據顯示，被告確有販賣海洛因之基本事實甚為明確。證人蘇國慶、廖愛慈既與被告並無任何糾葛，如未以電話事先連絡向其購買毒品，如何得知電話號碼及得帶同警員前往被告住處查證，且事先告知其家裝有閉路電視。又證人蘇國慶帶警查獲被告販賣毒品及查扣證物毒品後，在警局即受到被告之惡言及怪罪，事後偵審中，不再堅稱被告販賣，事所難免，原審竟採信被告卸責及證人事後翻異前供廻護被告含糊之詞撤銷被告有罪之判決，顯然違背案重初供之經驗法則。又海洛因價格昂貴，如無相當經濟來源，一般人實難長期施用毒品揮霍，被告自稱並無職業，自七十年間起，屢犯刑章，經常在監服刑，其經濟顯非寬裕，以販賣毒品之利潤，供本身吸用毒品，並無違背常情。是本件被告於案發時之自白，核與證人蘇國慶、廖愛慈、吳秀戀、楊宗寶、林景晴之供證經核互符，又有扣案之毒品數量多達十四‧七一公克，分裝袋七十五個，新台幣三十二萬四千元可資佐證。被告之自白並未與事實不符。原審採信被告嗣後之辯解與證人蘇國慶廻護之詞，而判決被告無罪，其判決自屬違背法令等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告自八十三年七月間起，至同年八月十日止，與吳秀戀共同意圖牟利，並基於概括之犯意，以每錢一萬二千元，五錢則五萬元之價格，先後多次販賣毒品海洛因與蘇國慶、廖愛慈夫婦施用及轉售，嗣於八十三年八月十日中午十二時許，經警在台北縣○○鎮○○街○○○巷○號二樓查獲蘇國慶、廖愛慈後，在蘇、廖二人之供述及帶領下，於同日下午五時許，在台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號與吳秀戀、吳忠舜同為警循線查獲，並當場扣得其所有之海洛因三包（淨重十四‧七一公克），大分裝袋七個、小分裝袋六十八個、及其與吳秀戀、吳忠舜共有之現金五十五萬二千元，因認被告涉犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌。係以被告之自白及證人蘇國慶、廖愛慈於警訊中之證言及扣案之海洛因、分裝袋為其證憑。然訊據被告矢口否認有上開販賣海洛因之犯行，辯稱：伊與蘇國慶僅見過二次面，一次是由吳秀戀帶至伊住處聊天，適蘇國慶毒癮發作，自行拿伊施用之毒品施打，並非伊販賣給蘇國慶。第二次是二人一起至桃園市遠東百貨附近向綽號「阿猴」購買海洛因施用，每人出五萬元，購買一兩二人平分，因出賣人只收九萬元，伊再還蘇國慶五千元，被查獲之三包海洛因就是此次所購買。蘇國慶亦未曾透過吳秀戀向伊買過海洛因，伊亦未曾販賣毒品給廖愛慈。在警訊時因警員自行書寫伊販賣毒品，與事實不符，故伊不簽名，蘇國慶、廖愛慈之警訊筆錄亦因記載不實，彼二人曾拒絕簽名，蘇國慶並因此撞少年警察隊辦公室窗戶玻璃，致頭部、手部受傷，嗣警員告以如在筆錄上簽名，即可放其回家，彼二人為想離開警局，始在警訊筆錄簽名並離開警局，而未隨案移送地檢署，扣案現款係供購買名犬之款，非販賣毒品所得等語。按被告之自白不能作為犯罪之唯一證據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符。又證人之證述，必須無瑕疵可指，且又查與事實相符，始得採為被告犯罪之證據。經查被告於警訊時雖曾供稱：「我於八十三年八月十日十七時在台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號住處當場在我皮包內查獲三小包海洛因……及買賣毒品所得現金三十二萬四千元。」「在我住處查獲我及吸毒賣毒品吳秀戀、吳忠舜等三人。」「我認識他們（指蘇國慶、 廖慶慈 ）夫婦，曾來住處買賣毒品三次左右，所以被查獲才帶警察來我家。」云云。然觀之該警訊筆錄之記載，被告先供稱：「我從八十一年十月初開始吸食安非他命及海洛因，最近一次是在住處，本八十三年八月十日上午吸食海洛因，因每日需要吸食大約四次左右，毒品是我與吳秀戀、吳忠舜兄妹合夥向綽號『阿猴』每台兩新台幣十萬元價格購得（我出資五萬元），自八十三年六月起開始在桃園遠東戲院前買賣海洛因及安非他命，至今數量不定，沒有轉賣他人。」等語，並未供述有販賣毒品之情事。 嗣訊 以「你是否認識為本隊查獲吸食毒品之蘇國慶、廖愛慈夫婦」時，則答稱：「我認識他們夫婦，曾來住處買賣毒品三次左右，所以被查獲才帶警來我家」云云（台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一三八七四號卷第十一頁），前後說詞已有矛盾，且與承辦警員楊宗寶在第一審證稱蘇國慶夫婦於警訊時供稱向被告購買三次，其中二次在中和住處買之情節，不盡相符，而承辦人員又未進一步追問被告每次販賣毒品之時間、數量、金額，以釐清案情，亦有違常情。是被告是否確曾於警訊中為如此之供述，即非無疑。於檢察官偵查中又未調查訊問被告對此部分筆錄之記載有何意見，迨第一審審理中就此為訊問時，被告即答稱：「當時是警察寫好的，而且蘇國慶向我買毒品三次，與事實不符，所以我拒絕簽名。」嗣於原審歷次審理中均抗辯警訊筆錄非出於自由意志，記載其有販賣毒品與蘇國慶、廖愛慈之內容，與事實不符，故其不簽名。而稽之卷附之該警訊筆錄，被訊問人欄確未有被告之簽名，僅記「不簽」（上揭偵查卷第十一頁正面）。雖承辦警員楊宗寶於第一審證稱：「查獲蘇國慶、廖愛慈吸毒，他們提供毒品購自中和市○○路○○○巷○○弄○號甲○○住處，到達上開住處附近發現門口有裝電眼，我們在門口等他出來，才在他身上皮包內查獲毒品海洛因三小包，……他們也知道甲○○外號叫『阿牛』，他們向甲○○購買海洛因，是以電話0000000秘書台呼叫七五○連絡，好像再往中和住處購買，他們也說向甲○○購買三次，其中二次在中和住處購買。」於原審證稱：「筆錄內容確實是被告自由陳述」云云。然訊之何以被告在筆錄上不簽名。於第一審供稱：「他言被蘇國慶夫婦指證，且現場被查獲大批毒品及現金，有簽無簽都無所謂。」於原審供稱：「那時被告毒癮發作，就不簽。」「筆錄做好了，被告不簽名，我們也不能勉強他簽，且被告毒癮正要發作。」等語（第一審卷第一二八頁正面、原審法院上更㈢卷第四十二頁），前後說詞不一，如被告非以警訊筆錄內容記載不實，拒絕簽名，楊宗寶之證言何致於前後齟齬，被告所辯此部分警訊筆錄記載不實，伊所以拒絕簽名，尚非無據，自不得採為斷罪之資料。次查廖愛慈於警訊時供稱：「我曾向綽號『 小玲 』吳秀戀購海洛因三次，也向綽號『阿牛』甲○○購買海洛因一次」，「吳秀戀是我舊同事，現煙毒通緝中，所以我皆打呼叫器000000000給她，她都會送來給我，海洛因每一錢新台幣一萬二千元，每半兩新台幣五萬元」，「我向甲○○綽號『阿牛』購買海洛因，皆打0000000秘書台呼叫七五○代號，等聯絡好了我再前往他租住處台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號購買一次海洛因半兩價格是新台幣五萬元」，「我和蘇國慶向綽號『阿牛』購買海洛因半兩值新台幣五萬元，再轉一些給綽號『國安』電話0000000呼叫器000000000並收取新台幣四萬二千元」、「吳秀戀曾於八十三年八月初來我家稱其現在通緝中，居無定所，要來我家住一陣子，我即答應她住下來，直到本（九）日二十三時許，吳秀戀外出時，稱其已無海洛因，所以要夥同她二哥吳忠舜帶錢前往台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號向綽號『阿牛』甲○○購買海洛因以便販售及本身吸食之用」云云（上揭偵查卷第十七頁、第十八頁正面）。證人蘇國慶於警訊時固證稱：「我曾向綽號『小玲』吳秀戀購買海洛因三次，也曾向綽號『阿牛』甲○○購買海洛因三次」，「吳秀戀是我未婚妻（即廖愛慈）舊同事，說因煙毒通緝中，所以我皆打呼叫器000000000給她，她都會送來我家，海洛因每一錢新台幣一萬二千元，每半兩新台幣五萬元」，「我向甲○○綽號『阿牛』購買海洛因皆打0000000秘書台呼叫七五○代號再由他們定時間、地點去向他購買，我亦曾三次前往甲○○租屋處台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號向他購買，一次是一個月前購買一錢值新台幣一萬二千元，二次半兩值新台幣五萬元」，「我曾向綽號『阿牛』甲○○購買海洛因半兩值新台幣五萬元，再轉手以大約三分之二左右賣給綽號『國安』電話0000000呼叫器000000000之朋友新台幣四萬二千元」，「吳秀戀曾於八十三年八月初來我家，並稱其現在通緝中，居無定所，要來我家住一陣子，我即答應她，於是她即住下來，直到本（九）日二十三時許，吳秀戀外出時稱其已無海洛因可供吸食及販售，所以要夥同她二哥吳忠舜帶錢前往台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號向綽號『阿牛』甲○○購買海洛因，以便販售及本身吸食之用。」證人吳秀戀於警訊時供稱：「我於本（八十三）年七月間帶蘇國慶前往甲○○居所購買約一兩海洛因價錢新台幣約十萬元，第二次又與廖愛慈和另一不知名之男子前往桃園市某一加油站附近向甲○○購買海洛因，但其數量及價錢我不清楚，且二次詳細時間和地點不記得。」各等語。微論於檢察官偵查中廖愛慈改稱：「我們都是把錢交吳秀戀，她們將海洛因交給我們，但她向何人買我們不知道。」「八十三年八月十日前一個半月，吳秀戀住在我家，我拿錢給吳秀戀叫他幫我買一次八千元，一次一萬元，我不知她向誰買。」，蘇國慶改稱：「八十三年八月十日前一個半月到事發時一共買三次，一次出八千元，一次出二萬元，一次出五千元交由吳秀戀買，一起吸食。」於第一審審理中蘇國慶亦否認向甲○○買過海洛因，並供稱是託吳秀戀買的，吳秀戀向何人買不知道，在警訊中伊未說向甲○○買過海洛因等情。原審囑託台灣高雄地方法院訊問廖愛慈時亦否認有向被告購買海洛因之情事。吳秀戀於原審囑託訊問及借提訊問時亦均供稱未替蘇國慶、廖愛慈向被告購買海洛因，會在警訊筆錄簽名是當時時間太晚了，神志不清等情。彼三人前後供述不一，且相互矛盾，已難輕信。再稽諸彼三人於警訊中之上開供述，證人蘇國慶、廖愛慈均未指稱有與吳秀戀共同前往被告住處買海洛因，蘇國慶所供由伊至被告住處向被告購海洛因三次，一次買一錢值一萬二千元，二次半兩值五萬元，亦與吳秀戀所供帶蘇國慶至被告中和住處購買約一兩，價錢約十萬元之情節，不相符合。另廖愛慈供稱由伊至被告中和住處向被告購買一次海洛因半兩五萬元，亦與吳秀戀所供第二次與廖愛慈及另一不知名之男子前往桃園市某加油站附近向甲○○購買海洛因之地點相歧異。而被告被查獲時，吳秀戀及吳忠舜之所以在被告住所，係因吳秀戀與被告之兄 吳建輝 同犯煙毒案，前往被告住處商談找律師事宜，在吳秀戀皮包內被查獲之二十二萬八千元，其中二十一萬元是吳秀戀所有，為準備聘請律師之費用，另一萬八千元為吳忠舜所有，供繳汔車貸款之用，吳忠舜係載吳秀戀前往被告住處，並非同往被告住處購買海洛因等情，亦據吳秀戀、吳忠舜於警訊及檢察官偵查中、吳秀戀於第一審及原審供述甚詳。足見蘇國慶、廖愛慈、吳秀戀於警訊中之供述仍有諸多瑕疵，且與事實不符，不得採為被告不利之證據。況蘇國慶於原審供稱：伊在警訊所言不對，是少年隊員自己填寫的，首先伊拒絕簽名，警員強迫伊簽名，伊當時還撞玻璃割傷了手，後來說簽名才可以回去， 伊才 簽名捺指印等情（原審法院上訴字卷第六十七頁正面、上更㈡卷第二十八頁背面）。而蘇國慶在警訊時確有以頭撞玻璃之情事，並為承辦警員楊宗寶、林景晴所不否認。對蘇國慶以頭撞玻璃之原因，楊宗寶謂係怕日後被報復，自己感到懊惱及毒癮發作。林景晴謂係被告駡其為何咬他，一直怪他，他才撞玻璃。而林景晴為蘇國慶製作之筆錄則記載蘇國慶答：「我不小心割破玻璃，以致流血受傷」云云，彼此說法各異，益見該筆錄真實性可疑。參酌蘇國慶、廖愛慈於八十三年八月十日十二時許在其住所被查獲施用毒品，彼二人於警訊時亦承認有施用毒品至被查獲當天，並曾將所購買之海洛因轉售與綽號「國安」者，彼等已涉有施用毒品及販賣毒品之罪嫌，承辦之警察機關竟將彼二人釋回而未與甲○○、吳秀戀、吳忠舜等人一併隨案解送檢察署，益證蘇國慶所言伊認警訊筆錄不實，原不簽名並撞玻璃，後因說簽名後可回家，伊才簽名等語，尚非無據，其警訊中之供述，自難遽採為斷罪之證據。復稽之蘇國慶等三人於警訊中上開供述，吳秀戀所謂帶蘇國慶至被告住處購買約一兩海洛因，價錢約十萬元；廖愛慈所謂向被告購買一次海洛因，半兩價格五萬元；蘇國慶所謂向被告購買海洛因三次，一次一錢值一萬二千元，二次半兩值五萬元；與被告於警訊時所供伊向綽號「阿猴」者購買海洛因之價格為每台兩十萬元。其價格完全相同，如被告有意圖營利而販賣毒品，其販入與賣出之價格豈會完全相同，益足證被告無販賣毒品之行為。又查扣案海洛因三包，重十四‧七一公克，換算為三‧九三錢，被告於第一審已供稱該扣案之海洛因是在案發前二、三天與蘇國慶、廖愛慈合資一起購買。於原審更供稱：被查獲之海洛因是被查獲前一、二天前晚上八、九點在桃園市遠東百貨對面停車場內向「阿猴」買的，以九萬元買的，蘇國慶一起去，每人出五萬元，每次「阿猴」都拿十萬元，這次算九萬元，蘇國慶拿一包，伊拿一包，後來伊還拿五千元給蘇國慶（原審法院上更㈡卷第五十五頁背面、第八十四頁正面），核與蘇國慶於原審供稱：伊有與被告一起去桃園買海洛因，本來一人出五萬元，伊交五萬元給被告，後來那人拿九萬元，所以退還五千元給伊；在案發前幾天，有與被告一起去桃園買海洛因，每人出五萬元共買一兩左右，每人一半等語（原審法院上更㈡卷第八十五頁正面、上更㈣卷第四十八頁正面）之情節相符，自堪採信。按被告自八十二年七月一日起至八十三年八月十日止有施用海洛因之犯行，每天要施用大約四次左右，業據其於警訊供明，並經原審法院八十五年度上訴字第三三九八號刑事判決判處有期徒刑三年四月確定，有該判決書在卷足憑。以其購買之時間、重量及施用之情形，被查獲時餘三‧九三錢，尚無違背常情，是其所辯查扣之安非他命係供自己施用，而非供販賣之用，自屬可信。至扣案之現金及塑膠袋，亦查無證據證明係被告販賣毒品所得之財物或供販賣毒品所用之物。另吳秀戀借住於蘇國慶家，蘇國慶曾與被告合資買賣毒品，知被告亦施打毒品，於警察人員至蘇國慶處找吳秀戀時，蘇國慶與廖愛慈知其可能至被告住處，因帶警至被告住處去找吳秀戀，亦合乎常情，不得憑此而推測被告有與吳秀戀共同販賣毒品與蘇國慶、廖愛慈。此外又查無確切證據證明被告有販賣毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於被告販賣毒品科刑部分之判決，改判諭知其被訴販賣毒品部分無罪，已詳予說明其證據之取捨及論斷之理由。復敍明扣案被告所持有供施用之毒品海洛因三包，應為上述施用毒品罪確定判決效力所及，雖該判決漏未將該海洛因宣告沒收，然此部分被訴販賣毒品罪部分既應為無罪之判決，基於主刑、從刑不可分原則，亦無從併予宣告沒收。所為論述均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按證據之取捨及其證明力如何，法院依法有自由判斷之職權，而證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。查被告於警訊中之自白有瑕疵，且與事實不符。證人蘇國慶、廖愛慈、吳秀戀於警訊中之供述與彼等嗣後之供述，前後不一，且彼此間相互矛盾，並與事實不符，均不得採為被告不利之證據，原判決已於理由內詳加論述說明，並就其證據取捨之理由，一一加以論列。上訴意旨就原判決所為論斷，究竟違反如何之證據法則未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，仍執原判決所不採之被告於警訊中之自白、證人蘇國慶、廖愛慈、吳秀戀等於警訊之證言，以及承辦警員有關查獲本案之過程等與被告有無犯罪無直接關連之供述，或就原判決已調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，難認係合法上訴第三審之理由。
本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月六日