裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第631號刑事判決
裁判日期：民國110年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第631號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告黃朝琴指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5415號、109年度毒偵字第1396號、109年度偵字第651
1號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一所示之罪，共肆罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
其餘被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表一所示之交易方式，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之交易對象。
二、嗣員警依法對甲○○所使用如附表二所示之行動電話門號執行通訊監察，於執行通訊監察過程中，得悉甲○○有販毒情事，並於民國109年6月3日5時30分許，持本院核發之10
9年度聲搜字第544號搜索票至甲○○當時位於屏東縣○○鎮○○路○○號之居處執行搜索，扣得如附表二所示之物，另拘提甲○○及通知 白家 和、 吳育哲 到案說明，始悉全情。
三、案經屏東縣政府警察局 恆春 分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官及被告甲○○暨其辯護人均同意有證據能力（本院卷第253至254頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、事實認定：
一、上開事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵5415卷第15至33、35至41、195至197頁；本院卷第15
3至159、253頁），核與證人 白家和 於警詢及偵查中、吳育哲於警詢時證述之情節均大致相符（警800卷第19至95頁；他1086卷第23至36頁；偵5415卷第187至189頁），且有如附表二所示之物扣案可證。此外，復有本院109年聲搜字
544號搜索票影本，屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索照片、扣案證物照片、偵查報告，扣押物品清單、屏東縣門牌電子地圖查詢系統-監視器調閱位置、監視器照片、門號0000000000號通聯分析結果、通聯調閱查詢單（門號0000000000號、0000000000號、0000000000號）、車輛詳細資料報表（車號000-0000號自用小客車），被告使用如附表二所示之行動電話門號與證人白家和、吳育哲通話之通訊監察譯文等件在卷可考（警800卷第227至229頁；他1086卷第3至134頁；偵5415卷第7至9、53至55、69至75、77、79、81至83、85頁；本院卷第77頁）。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告所為如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之過程中，既如前述為向購毒者換取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而其與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即均屬販賣行為。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：被告為如附表一所示之犯行後，毒品危害防制條例第4條第
2項規定，於109年1月15日修正公布，自公布後6個月施行；修正前該條規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,00
0萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後之規定提高罰金刑上限，刑度較修正前為重；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第
2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定論處。
二、核被告如附表一所示之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其次，被告所為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行（4次），犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告前於105年間因肇事逃逸案件，經臺灣高雄地方法院以
105年度審交訴字第57號判決判處有期徒刑7月確定，嗣因累犯更定其刑，經同院以106年度聲字第24號裁定改判處有期徒刑9月確定；另於同年間因施用毒品案件，經本院以10
5年度審易字第138號判決判處有期徒刑4月確定；上開2罪嗣經本院以106年度聲字第537號裁定定應執行有期徒刑11月確定；復於106年間，因施用毒品案件，經本院以105年度審易字第1332號判決判處有期徒刑4月確定，上開各案經與另案撤銷假釋之殘刑接續執行，至107年10月13日縮刑期滿執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽。其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，經審酌被告前所犯之罪與本案均為毒品案件，其不思悔改而再犯罪責更重之罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當之原理，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重）。
㈡被告就如附表一所示之犯行，均於偵查及本院審理中自白，
業如前述，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告如附表一所示之販賣第二級毒品犯行既均有上開刑之加重、減輕事由，茲依法先加（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後減之。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品犯行，均已助長毒品之流通，影響社會治安，所為均誠屬不應該；另考量被告犯後坦承全部犯行之態度，其各次販賣毒品之數量、犯罪所得之多寡；並兼衡被告之前科紀錄（被告有詐欺、施用毒品等前科，構成累犯部分不予重複評價，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自陳為國小畢業之智識程度，入監前從事清潔工作，每月收入約1、2萬元，已婚，育有4名已成年之子女之家庭經濟狀況（以上見本院卷第268頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表一所示之4次販賣第二級毒品犯行，其時間集中在109年4月至5月間，又其各該犯行侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其所犯如附表一所示之4罪，定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收：
一、按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查：扣案如附表二所示之物，係被告所有，供其為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，供作聯絡交易毒品情事所用之物，業據被告自承於卷（本院卷第266頁），依前開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收。公訴人認如附表二所示之行動電話1支毋庸沒收，容有誤會，併予說明。
二、犯罪所得部分：如附表一所示被告販賣第二級毒品犯行所得價金，均為被告之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，附此敘明。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年6月2日20時許，在其所駕駛而停放在屏東縣○○鎮○○路某處之車輛內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告另涉犯違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
貳、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。此所稱「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
參、本案被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35之1條條文，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
一、毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『
3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。又依同條例增定修正之第35條之1第
1、2款之規定，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院依據修正後規定處理。再按所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。而本案係於109年7月15日新法施行前所犯，且於109年8月12日始繫屬本院等情，有本案起訴書、臺灣屏東地方檢察署109年8月10日屏檢謀月10
9偵5415字第1099029691號函上本院之收狀章戳附卷為憑。而本案起訴日期既係109年8月12日，可見新修正毒品危害防制條例於109年7月15日施行後至本案起訴前，仍屬偵查中，自應由檢察官依修正後規定為適法之處理，合先敘明。
二、按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。同條例第23條第2項亦有明文。據此，施用第一、二級毒品者，若經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品者，為期自新及協助其斷除毒癮，猶應適用先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，而不得依同條例第10條之規定科以刑罰；反之，茍經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯者，則應由檢察官依法追訴處罰。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭10
9年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
肆、經查：
一、上揭公訴意旨所指犯罪事實，業據被告於警偵訊及本院中均坦承不諱（偵5415卷第15至33、195至197頁；本院卷第25
3頁），且被告於109年6月3日6時5分許經警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局恆春分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（尿液編號：恆建民00000000）及該公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2020/00000000）等件在卷可佐（警300卷第35頁；偵5415卷第91、93頁），足徵被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。是被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第2451號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以89年度毒聲字第3747號裁定令入戒治處所強制戒治，於89年10月3日停止處分執行，所餘戒治期間付保護管束，而於90年5月11日保護管束期滿，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第638號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。被告於109年6月2日20時許，再犯本案違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，距上開最近一次經強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，又未經聲請觀察、勒戒，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、前引被告前案紀錄表等件在卷可稽，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。本件檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本案起訴程序違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官周亞蒨到庭執行職務。
中華民國110年4月13日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官陳一誠法官蕭筠蓉正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月14日
書記官林依靜附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬────┬────────┬───────────┬────────┬──────────────┐│編號│交易對象│交易時間（民國）│交易方式│聯絡交易毒品之通│主文（宣告罪名及處刑暨沒收）│││├────────┤（金額為新臺幣）│話時間│││││交易地點││││├───┼────┼────────┼───────────┼────────┼──────────────┤│1│白家和│109年4月22日12時│白家和先以其所持用門號│1.109年4月22日│甲○○販賣第二級毒品，累犯，││（即原││30分許│0000000000號行動電話，│11時54分59秒│處有期徒刑參年捌月。扣案如附││起訴書│├────────┤於右揭時間，與甲○○所│2.109年4月22日│表二所示之物沒收；未扣案犯罪││附表編││屏東縣恆春鎮恆春│持用如附表二所示之行動│12時3分6秒│所得新臺幣伍佰元沒收，於全部││號1）││國小附近菜市場「│電話門號聯繫，約定交易││或一部不能沒收或不宜執行沒收││││美枝小吃店」旁│甲基安非他命之時間、地││時，追徵其價額。│││││點後，甲○○於左列時間│││││││、地點，販賣500元之甲│││││││基安非他命予白家和，並│││││││當場完成交易。│││├───┼────┼────────┼───────────┼────────┼──────────────┤│2│白家和│109年4月23日17│白家和先以其所持用門號│1.109年4月23日│甲○○販賣第二級毒品，累犯，││（即原││時許│0000000000號行動電話，│15時31分3秒│處有期徒刑參年捌月。扣案如附││起訴書│├────────┤於右揭時間，與甲○○所│2.109年4月23日│表二所示之物沒收；未扣案犯罪││附表編││屏東縣恆春鎮砂尾│持用如附表二所示之行動│15時56分45秒│所得新臺幣伍佰元沒收，於全部││號2）││路38之6號統一超│電話門號聯繫，約定交易│3.109年4日23日│或一部不能沒收或不宜執行沒收││││商白沙灣門市旁│甲基安非他命之時間、地│15時58分48秒│時，追徵其價額。│││││點後，甲○○於左列時間│4.109年4日23日││││││、地點，販賣500元之甲│16時6分21秒││││││基安非他命予白家和，並│5.109年4日23日││││││當場完成交易。│16時22分18秒││├───┼────┼────────┼───────────┼────────┼──────────────┤│3│白家和│109年4月24日13│白家和先以其所持用門號│1.109年4月24日│甲○○販賣第二級毒品，累犯，││（即原││時30分許│0000000000號行動電話，│12時58分35秒│處有期徒刑參年捌月。扣案如附││起訴書│├────────┤於右揭時間，與甲○○所│2.109年4月24日│表二所示之物沒收；未扣案犯罪││附表編││屏東縣恆春鎮恆春│持用如附表二所示之行動│13時4分39秒│所得新臺幣伍佰元沒收，於全部││號3）││國小附近菜市場「│電話門號聯繫，約定交易││或一部不能沒收或不宜執行沒收││││美枝小吃店」旁│甲基安非他命之時間、地││時，追徵其價額。│││││點後，甲○○於左列時間│││││││、地點，販賣500元之甲│││││││基安非他命予白家和，並│││││││當場完成交易。│││├───┼────┼────────┼───────────┼────────┼──────────────┤│4│吳育哲│109年5月4日2時許│吳育哲先以其所持用門號│109年5月4日0│甲○○販賣第二級毒品，累犯，││（即原│├────────┤0000000000號行動電話，│時57分11秒│處有期徒刑參年捌月。扣案如附││起訴書││吳育哲位於屏東縣│於右揭時間，與甲○○所││表二所示之物沒收；未扣案犯罪││附表編│○○○鎮○○路○巷│持用如附表二所示之行動││所得新臺幣伍佰元沒收，於全部││號4）││1弄1號住處│電話門號聯繫，約定交易││或一部不能沒收或不宜執行沒收│││││甲基安非他命之時間、地││時，追徵其價額。│││││點後，甲○○於左列時間│││││││、地點，販賣500元之甲│││││││基安非他命予吳育哲，並│││││││當場完成交易。│││└───┴────┴────────┴───────────┴────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬────┬──┬───────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼────┼──┼───────────────────┤│1│行動電話│1支│1.含門號0000000000號SIM卡1枚。│││││2.甲○○所有，供為如附表一所示販賣毒品│││││聯絡所用之工具，依毒品危害防制條例第│││││19條第1項規定沒收。│└──┴────┴──┴───────────────────┘