裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第746號刑事判決
裁判日期：民國105年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第746號上訴人即被告 陳明龍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1881號，中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6600號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳明龍前於民國94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第264號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第108號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年1月2日戒治期滿執行完畢而釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第2號為不起訴處分確定。㈠復於88年間，因販賣第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度訴字第286號判處有期徒刑7年6月，經上訴後，經本院以89年度上訴字第3798號判決駁回上訴，再經上訴，由最高法院於90年3月15日以90年度台上字第1528號判決駁回上訴確定，經入監執行後，於93年10月14日縮刑假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，殘刑於99年10月10日縮刑期滿執行完畢；㈡又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年間，因犯施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第2832號判處有期徒刑4月確定；㈢再於100年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第4161號判處有期徒刑4月，經上訴後復撤回上訴而確定；上開㈡、㈢所示之刑，經臺灣臺北地方法院以101年度聲字第1005號裁定應執行有期徒刑6月確定（下稱甲案）；㈣另於100年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第118號分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月，經上訴後，經本院以101年度上訴字第802號判決駁回上訴確定；㈤繼於100年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第226號分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年確定；前揭㈣、㈤所示之刑，經臺灣臺北地方法院以101年度聲字第1567號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱乙案）；㈥更於101年間，因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第838號判處有期徒刑1年2月確定（下稱丙案）；前述甲、乙、丙3案接續執行，於104年2月15日縮刑期滿執行完畢（以上於本案均構成累犯）。
二、詎陳明龍仍不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年7月14日6時許，在新北市○○區○○路某網咖之廁所內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日10時5分許，在臺北市○○區○○○路與民權西路口，因形跡可疑而為警盤查，經其自願同意接受搜索後，並扣得其所有含有第一級毒品海洛因之注射針筒1支，復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長函轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官對本院提示之卷證，亦表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第50頁、第89頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，迭據上訴人即被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見毒偵1571卷第10頁至第12頁、第48頁至第49頁、原審卷第37頁、第39頁反面、第41頁），並有注射針筒1支扣案可資佐證，且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，此有該公司104年7月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：103083號）、結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書各1份附卷可稽（見毒偵1571卷第33頁、第72頁至第74頁）；而扣案內含白色粉末之注射針筒1支，經以乙醇沖洗檢驗後，檢出第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年8月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品初步鑑驗報告書各1份、扣案物照片3張在卷可憑（見原審卷第15頁），足徵被告之自白核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定一節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
㈡、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告前有如事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項之規定，併審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，有期徒刑11月，而扣案之注射針筒1支確含第一級毒品海洛因成分，已如前述，是其內含有極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以其接受盤查時，自動向員警告知施用毒品犯行，並主動將藏匿之注射針筒呈交員警，應符合自首規定云云為由，指摘原審判決不當，然按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。次按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上第484號判例參照）。經查：本案查獲過程，業據證人即查獲之員警 李維哲 於本院審理時具結證述：查獲當時我們在實施路檢，被告騎乘機車經過被我們欄檢，經電腦查詢結果發現他是毒品列管人口，經他同意，請他自行將褲管拉上來，發現他有用衛生紙包著的東西，我們不知道那是什麼東西，但他拿出來後，可看到是針筒，我們此時即已知道是被告施用毒品所用的針筒，但有再詢問被告以確認，被告也說是，我們查獲被告本件犯行，是我們已看到針筒，依我們經驗判斷，已認為被告有施用第一級毒品，所以才又詢問被告以確認他的犯行等語綦詳（見本院卷第87頁至第88頁），且被告於警詢時亦供稱：「（警方於104年7月14日10時5分許，在臺北市○○區○○○路與民權西路口執行路檢勤務時，你騎乘普通重型機車706-EPG號，接受警方攔檢盤查，警方請你出示身分證件後，以警用行動載具查詢，發現你是毒品尿液採驗人口，警方在現場經你本人同意檢視你車內及觸摸你身上隨身物跡後，警方在何處？查獲何物品？經警方詢問該注射針筒內裝有何物，你如何回答警方？警方查獲過程是否屬實？）我有同意警方觀看檢視我車內的物品及觸摸我身上的物品，警方在我所穿的褲子右邊褲管內查獲壹支注射針筒，我回答警方注射針筒是海洛因毒品」等語在卷（見毒偵1571卷第10頁），核與前揭證人李維哲所述並無出入，足徵證人李維哲所述非虛。顯見本件在被告供承犯罪前，員警業已因查知其為毒品列管人口及其攜有注射針筒而發覺其犯罪，揆諸前揭說明，即與自首之要件不符，自無適用刑法第62條規定餘地。是被告之上訴並無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國105年6月15日
刑事第二十二庭審判長法官施俊堯
法官劉方慈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國105年6月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。