裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第776號民事判決
裁判日期：民國97年12月22日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第776號原告寅○○訴訟代理人 蔡東賢 律師
戴仲懋 律師 馮基源 律師被告壬○○
戊○○卯○○丙○○○戌○○亥○○丁○○未○○
2樓
丑○乙○○己○○天○○申○○○庚○○癸○○酉○○○甲○○巳○○午○○辛○○前二十人共同訴訟代理人 許再定 律師被告子○○
辰○○○○○○上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國97年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告子○○、辰○○○○○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠坐落高雄市○○區○○段2小段339地號、面積217平方公
尺及同小段339之1地號、面積8平方公尺土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告則分別為坐落同小段313至335地號土地（下稱系爭被告土地）所有權人。兩造前因確認通行權事件，經鈞院79年度訴字第2927號、台灣高等法院高雄分院81年度上更一字第102號、最高法院82年度台上字第1220號（下稱系爭訴訟）判決確認被告依買賣關係就系爭土地並無通行權存在，惟被告於受敗訴判決確定後，竟仍繼續通行如附圖編號⑵⑶部分，面積計133平方公尺。又系爭被告土地旁同小段342地號土地（下稱系爭342地號土地）為道路用地，是系爭被告土地並非袋地；且縱為袋地，依法應選擇周圍地損害最少之處所及方法為之，而被告既可通行為道路用地之系爭342地號土地，自無通行系爭土地之理。爰本於民法第767條之規定，請求排除被告通行系爭土地所為之侵害。
㈡並聲明：⑴確認被告就原告所有如附圖編號⑵⑶部分之通行
權不存在。⑵被告不得通行原告所有如附圖編號⑵⑶部分土地。⑶第二項聲明，原告願供現金或銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被告子○○、辰○○○○○○均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。其餘被告則以：
㈠於民國63年6月14日由高雄市○○區○○段右沖小段555、
556、557地號土地合併為同小段511地號土地（下稱系爭
511地號土地）後，再將系爭511地號土地分割為同小段51
1之3至511之78地號土地，而系爭被告土地重測前地號為右沖段右沖小段511之56至511之77地號，且系爭土地中之
339地號土地重測前為511之13地號，於91年11月22日逕行分割出339之1地號，又系爭511地號土地母號則為系爭34
2地號土地，是系爭土地及系爭被告土地，同自系爭511地號土地分割、重測而來；況兩造所有土地於開發之初，僅以右昌街對外聯絡，始將系爭土地設為「私設巷道」直通右昌街。是兩造所有土地既源於同一筆土地分割而來，被告依民法第789條之規定，對系爭土地有法定通行權。
㈡並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵就原告訴之聲明第二項若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈坐落高雄市○○區○○段2小段339、339之1地號土地為原告所有，被告則為同小段313至335地號土地所有權人。
⒉系爭土地及系爭被告土地，同自高雄市○○區○○段右沖小
段555、556、557地號土地合併為系爭511地號土地後，再分割、重測而來。
⒊系爭被告土地位於右昌街489巷內，除通行系爭土地以連接
右昌街外，另僅能藉由通過系爭342地號土地以連接右昌街
487巷，而無其他出入口。⒋被告前就系爭土地提起確認通行權事件，經系爭訴訟判決確認被告依買賣關係就系爭土地並無通行權存在。
⒌兩造同意引用高雄市政府地政處楠梓地政事務所94年11月18日複丈成果圖。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭被告土地是否屬袋地？即除通行系爭土地外，是否有如
原告主張，得通行系爭342地號土地，以為連接右昌街487巷？⒉被告主張就系爭土地有法定通行權存在，有無理由？
五、按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告既為系爭土地所有權人，當得基於物之所有人地位行使其權能，在法律上之地位並無不安之狀態存在，至於被告通行系爭土地，僅為單純之事實，並非法律關係，不得以之為確認之訴之標的，且縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態，是難認有受確認判決之法律上利益。況依原告訴之聲明第二項，即可達成排除侵害之目的，殊無再為確認之必要。從而，本件無即受確認判決之法律上利益，應予駁回
六、前揭不爭執事項，有原告提出之系爭土地登記謄本1份、系爭被告所有土地登記謄本1份、高雄市政府地政處楠梓地政事務所94年11月18日複丈成果圖1紙（見本院96年度雄調字第950號卷第11至35頁、本院審卷第34、35頁）、台灣高等法院高雄分院81年度上更一字第102號判決1份、最高法院82年度台上字第1220號裁定1份（見本院96年度雄調字第95
0號卷第36至51頁）等為證，並有高雄市政府地政處楠梓地政事務所95年9月15日高市地楠一字第0950009348號函暨所附對照表（見本院審卷第52、53頁）附卷可稽，固堪認為真實。茲析述本院得心證之理由如下：
㈠系爭被告土地是否屬袋地？即除通行系爭土地外，是否有如
原告主張，得通行同小段342地號土地，以為連接右昌街48
7巷？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路；民法第787條第1項前段定有明文。申言之，民法創設鄰地通行權，不僅為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，故以土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者為成立要件，又是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。
⒉查，「⑴系爭被告土地位於右昌街489巷內，右昌街489巷
僅能通往右昌街，並無其他出口，為一死巷子，而系爭土地則位於右昌街489巷口。⑵右昌街489巷與右昌街487巷間有一道路溝渠，右昌街487巷高出約35公分，並自右昌街起約50公尺，僅有道路溝渠，之後均有建物而無法通行」等情，經本院依職權會同兩造現場勘驗屬實，且有現場照片14張（見本院審卷第291至296頁、第307至309頁），並製有勘驗筆錄（見本院審卷第261、262頁）存卷可考。據此，系爭被告土地除通行系爭土地以連接右昌街外，僅能藉由通過系爭342地號土地以連接右昌街487巷（即右昌段2小段
340地號土地），而無其他對外聯絡方式甚明。⒊次查，系爭342地號土地為訴外人 陳忠勇 等5人共有、地目
「道」、面積65平方公尺，有系爭342地號土地登記謄本1份（見本院審卷第36、37頁）可按。又『按地目為土地使用狀況之表示，依實際使用情形而定，由於不影響權利形態，其變更亦非屬權利變更登記範疇。查旨述土地（即系爭342地號土地）地目由「建」變更為「道」，係共有人 陳寶明 先生於00年0月00日向本所提出申請，經本所依據「辦理地目變更注意事項」第5點第1項第1款予以受理，並經派員實地勘測後准予變更。依據前述注意事項第2點規定：「依法得為建築使用之非「建」地目土地，於建築物完成第一層樓頂板……，土地所有人申辦地目變更為「建」，地政事務所應予受理…」，是以如符合上述規定，仍得將地目由「道」變更為「建」。至地目為「道」之土地，是否應無償提供公眾通行，非本所權責…』，有高雄市政府地政處楠梓地政事務所95年9月22日高市地楠二字第0950009575號函（見本院審卷第54頁）可稽；復『依內政部89年8月2日台（89）內地字第8973288號函釋，都市土地除「田」、「旱」、「建」、「道」等4種地目之變更及其他地目土地變更為上述4種地目之登記仍受理外，其餘與上開地目無關之地目變更登記及地目銓定不再辦理，因此土地使用管制政策已由過去的「地目等則」作為管制，改為以「土地使用分區及編定」作為現行土地規劃利用之依據。高雄市之土地已全面劃定為都市計畫區，土地之用途及使用管制以都市劃定使用分區為依據，因此旨揭土地（系爭342地號土地）是否屬公共設施道路用地，應依本市都市計畫劃定之使用分區作為認定依據，……』，有高雄市政府地政處97年3月5日高市地政二字第0970002873號函（見本院審卷第69頁）可考；且系爭342地號土地使用分區為「第四種住宅區」，有高雄市政府都市發展局土地使用分區證明書1紙（見本院審卷第134頁）可按。據上，系爭342地號土地地目雖為「道」，然依前揭函文說明，地目為「道」之土地，非即應無償提供公眾通行，復土地使用管制政策已由過去的「地目等則」改為以「土地使用分區及編定」作為現行土地規劃利用之依據，且高雄市之土地已全面劃定為都市計畫區，土地之用途及使用管制以都市劃定使用分區為依據，而系爭342地號土地土地使用分區為「第四種住宅區」，足見系爭342地號土地並非「道路用地」；是被告尚無法藉由通過陳忠勇等5人共有之非道路用地土地，連接右昌街487巷，以為對外聯絡方式。從而，系爭被告土地係屬袋地，堪予認定；原告主張系爭342地號土地為道路用地，系爭被告所有土地並非袋地云云，應屬無據。
㈡被告主張就系爭土地有法定通行權存在，有無理由？⒈按「民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範
圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用」（最高法院82年度台上字第1078號判決要旨參照）。次按「民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限」（最高法院88年度台上字第2946號判決要旨參照）。又按「民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用」（最高法院90年度台上字第1679號判決要旨參照）。質言之，民法第789條之所以限制通行權人的通行範圍，立法目的係為避免土地所有人刻意以分割或讓與之方式，造成「人為袋地」之後，據以主張通行他人之土地，因而無端造成第三人不測之損害，寓有規範土地所有人於處分土地時，應詳加考量以減少發生袋地之意旨；又如有數種得藉由受讓人或讓與人或他分割人之所有土地，以為對外聯絡時，應有民法第787條第2項之適用，即擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
⒉查，「右沖段右沖小段511地號於63年6月26日與同段555
、556、557地號合併，並於同日再由511地號分割出511之3至511之78地號，其中511之13地號於74年重測後變更地段號為右昌段2小段339地號，該地號另於91年11月22日逕為分割出339之1地號。又被告所有右昌段2小段313至
335地號土地，重測前地號為右沖段右沖小段511之56至51
1之77地號」，有高雄市政府地政處楠梓地政事務所95年9月15日高市地楠一字第0950009348號函暨所附對照表（見本院審卷第52、53頁）可稽，且系爭342地號土地重測前地號為右沖段右沖小段511地號（母號），有前開系爭342地號土地登記謄本1份可按；是系爭土地、系爭被告土地及系爭
342地號土地，均同自系爭511地號土地分割、重測而來，堪予認定。
⒊又查，證人即建商 蔡江龍 之子 蔡明政 於系爭訴訟證稱：兩造
所有土地上房屋是伊等蓋的，馬路邊的一棟房子留下來給自己，後來賣給原告，旁邊即系爭土地是私設巷道，私設巷道寬6米，設計時就有，供巷內20餘間房屋的人出入使用等語；且證人即建商蔡江龍配偶 蔡林娥 於系爭訴訟亦證述：伊等建屋後，將靠近馬路那一間（即現原告所有房屋）出售，該屋旁之巷道係供巷內住戶通行使用，當初買賣只算建物之價錢，巷道並無算在價金之內，否則巷內的人如何通行等語；又於建築兩造房屋時，系爭土地係專供道路使用，而由地主出具土地同意書、建築師據以設計申請建築、高雄市政府亦審核准許，此有台灣高等法院高雄分院80年度上字第213號判決1份（見本院審卷第121頁）可按。另原告前向高雄市政府申請系爭土地「私設巷道」廢止，函覆：『經查本案「私設巷道」係於62年申請建造執照時，出具土地同意書，留供特定對象通行之道路，非屬「高雄市○○巷道○道或廢止自治條例」所規定之「供公眾通行具有公用地役關係之巷道」（現有巷道）範疇，台端所請無該條例之適用，本局無法辦理」，有高雄市政府工務局93年5月10日高市工務建字第0930012141號函可稽。準上而論，兩造所有土地興建房屋時，即以系爭土地為系爭被告土地之對外聯絡道路，而申請以系爭土地為「私設巷道」，供被告出入使用，又原告於65年間向訴外人即證人蔡明政購買門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號房地及系爭土地時，已知悉系爭土地係供巷內各住戶即被告通行之巷道用地，仍予買受，無異承認系爭土地所有權受有限制，且買賣價金亦不及於系爭土地；是審酌上情，即依誠信原則，且系爭土地本即供被告通行使用及原告買受前開房地之價金亦不及於系爭土地等情以觀，應以通行系爭土地對外聯絡為損害最少之處所及方法，堪以認定。從而，被告主張依民法第789條第1項規定，就系爭土地有法定通行權存在，即屬有據。
⒊再查，系爭訴訟係判決確認被告依「買賣關係」就系爭土地
並無通行權存在，且於理由中敘明：「債權為特人對特定人得請求為特定行為之權利，故債之關係祇能發生於特定人之間，債權人祇得向特定債務人請求為特定行為。原審以上訴人基於債之關係（即本件被告與建築商蔡江龍間之買賣關係），祇得向出賣人蔡江龍請求，不得向非買賣契約當事人之被上訴人（即本件原告）請求…」，有最高法院82年度台上字第1220號裁定1份（見本院96年度雄調字第950號卷第46頁）可查；準此，系爭訴訟被告係依與訴外人即建商蔡江龍間之債權關係，而請求確認就系爭土地有通行權，然因債之關係僅發生於特定人間，始為法院駁回確定，是尚難據以為被告就系爭土地並無法定通行權之物權存在之依據。
七、綜上所述，本件並無即受確認判決之法律上利益，又依民法第789條第1項規定，被告就系爭土地既通行權之權利存在，是原告以系爭土地為其所有，依民法第767條規定，請求確認被告就原告所有如附圖編號⑵⑶部分之通行權不存在，及被告不得通行原告所有如附圖編號⑵⑶部分土地，均無理由，應予駁回。又原告之訴既均經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年12月22日
民事第五庭法官洪榮家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年12月22日
書記官胡美儀