裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第19號民事判決
裁判日期：民國90年12月28日
裁判案由：返還承攬報酬等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第一九號
上訴人嵩大原木屋有限公司法定代理人甲○○被上訴人乙○右當事人間返還承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十二日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第二０五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣參佰零參萬捌仟伍佰元，及其中壹佰柒拾柒萬元，自民國八十六年七月二十日起，其中壹佰壹拾捌萬元，自民國八十六年十一月三十日起，其餘捌萬捌仟伍佰元，自民國八十七年九月二十二日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算利息，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
原判決第三項准為假執行及免為假執行之擔保金額分別減縮為新台幣壹佰零壹萬元及參佰零參萬捌仟伍佰元。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：㈠對訂約及收受二百九十五萬元工程款之事實，不為爭執。
㈡本件被上訴人確有阻撓上訴人施工之情事，業經 趙春泉 、 趙慧玲 證述屬，自不能認上訴人有逾期完工之情形。
㈢上訴人已依約完成第三、四期工程，而被上訴人竟拒絕付款，上訴人自得主張同時履行抗辯。
㈣屏東科技大學之鑑定報告，其鑑定人並不具原木屋建築之專業背景，且係以一般ＲＣ結構之建築來認定，自有再另為鑑定之必要。
㈤屋頂部分於工程付款表所示第四期內部結構完成之後至第五期交屋前完成即可。
㈥依契約約定之完工期限為八十七年三月三十一日。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，補提：請求另行委由專業機構就本件工程再為鑑定，並訊問證人趙春泉、趙慧玲。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：㈠對本件工程之開工日為八十六年十一月一日之事實，不為爭執。
㈡契約付款表所載第三期工程係指「原木屋主結構完成」，而手寫加註「一、二樓
原木牆依圖堆完成」部分，僅在補充說明該期工程之內容，並非排除主結構完成之適用，蓋主結構乃係興建原本屋最重要部分，如第三期工程不包括主結構，而其他期別又未提及主結構興建時期，則契約之約定即不合常理。
㈢原審委請屏東科技大學為鑑定，係經上訴人之同意，且上訴人於鑑定時，亦到場陳述意見，則其於鑑定後就不利之結果聲請另為鑑定，並無必要。
㈣上訴人既有逾施工期限及無故停工之情事，依契約第九條約定，本件契約已於八
十七年四月十一日自動解除。又被上訴人於發現上訴人之施工有多處瑕疪及拒絕施工之情況下，於八十七年一月五日以存證信函催告上訴人為修補及復工，上訴人置之不理，經於八十七年九月二十七日再以存證函催告十日內完工，即逾即解約而不另為解約之意思表示，上訴人仍未復工興建，則本件契約亦於八十七年九月八日合法解除。
㈤否認上訴人所稱被上訴人有阻撓其施工之事實。
㈥屋頂應於工程付款表所示第三期時完成。
三、證據：引用在原審提出之證據方法。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國八十五年六月二十七日與上訴人簽訂「委建組合原木屋合約」（下稱系爭合約），由上訴人為伊組合建造原木屋一棟，總工程款新台幣（以下同）五百九十萬元，伊於訂約後已於八十六年七月二十日前支付一百七十七萬元，再於同年十一月三十日支付一百十八萬元，合計已支付二百九十五萬元。詎上訴人於八十六年十一月十一日開工後，並未於約定之一百個工作天內完工，且無故停工，依合約第九條第一款約定，已自動解除合約之效力，況上訴人未依約施工而有諸多瑕疪，伊亦另為催告後解除合約，上訴人並應支付逾期一百八十日之違約金一百零六萬二千元。爰本於解約後回復原狀及違約金之法律關係，求為命上訴人返還已付工程款二百九十五萬元，及違約金一百零六萬二千元，並加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：伊於訂約後即依約施工，係因被上訴人阻撓其施工，致工程無法按期完工，自屬不可歸責於伊；又伊已完成第三、四期之工程，而被上訴人竟拒絕支付各期款項，伊在被上訴人未給付款項前，自得行使同時履行抗辯權，暫停施工；至鑑定報告所指主結構完成應包括屋頂，與原木屋之興建方式不同，尚難採為論據，應另行鑑定等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其與上訴人訂立合約，委由上訴人組合建造原木屋一棟，其已支付二百九十五萬元，上訴人已逾約定之一百個工作天而未完工，屋頂及部分柱亦尚未按裝等事實，業據提出委建組合原本屋合約一份為證，並經原審履勘現場查明及委由屏東科技大學鑑定屬實，有勘驗筆錄及鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第六四、六五、一０二頁及外放證物），且為上訴人所不爭執，則此部分事實，可堪認為真實。又被上訴人係主張系爭合約已因上訴人之逾工作期限及經其催告後未依約履行而解除，故請求返還已付款項及違約金，上訴人則認其無法按期完工係因被上訴人之阻撓所致，且其得在被上訴人未依約付款前為同時履行抗辯，故本件之爭點應在於：㈠系爭合約是否因上訴人之逾工作期限或於給付遲延中經催告仍未履行而解除。㈡如上訴人應支付違約金，其數額為若干。經查：
㈠依系爭合約第三條有關完工期限之約定，本件工程應於一百個工作天內完成，又
此期間因室內隔間事宜，被上訴人同意增加六個工作天，合計一百零六個工作天，另本件工程之開工日為八十六年十一月一日，則扣除無法工作之日數後（如雨天、星期例假日），完工期限應為八十七年三月三十一日，此為兩造所不爭執（見原審卷第五五頁，本院卷第一七０、一七一頁），並有工程延期同意書、工程修改確認書在卷可稽（見原審卷第五七、八六頁），而上訴人就至目前為止並未完工，屋頂及部分柱亦尚未按裝之事實，既不爭執，業如前述，則被上訴人主張上訴人有逾工作期限之情事，即可採信。
㈡上訴人雖抗辯其未能依約完工係因被上訴人之阻撓施工所致，並舉證人趙春泉、
趙慧玲為證，而此二位證人於本院審理中固亦證稱曾至施工現場見到有自稱為被上訴人之信徒者與施工之工人發生爭執，並表示不要再蓋等語（見本院卷第一一
六、一一七頁），但證人趙春泉、趙慧玲分別為上訴人法定代理人之岳父及配偶，趙慧玲並同時為上訴人之董事（見原審卷第卅五頁），則其證言難免因親屬及利害關係而偏袒上訴人，而在證明力上較為薄弱，況被上訴人亦否認其事，且就一般經驗法則而言，被上訴人既已支付二百九十五萬元之工程款，達總工程款五百九十元之半數，上訴人亦已施工，如被上訴人中途解約，除須面臨上訴人可能無法返還款項之風險外，尚有回復原狀而須拆除已施工部分之困擾，則續行施工或修改瑕疪，顯較為有利，而無阻撓施工之必要，故上訴人抗辯係因受被上訴人阻撓施工而逾期，尚難採信。
㈢上訴人雖又抗辯其已依約完成第三、四期之工程，而被上訴人竟拒絕支付各期款
項，其在被上訴人未給付款項前，自得行使同時履行抗辯權而暫停施工等語。然兩造合約之工程付款表約定，第三期款係於「原木主結構完成」時支付，而第四期款則係於「內部隔間完成」時支付，雖兩造於「原木主結構完成」項下，另以手寫方式加註「壹、貳樓原木牆，依圖堆組完成」，上訴人並執此而認定屋頂部分並非第三期工程之施工範圍，而在僅須於交屋前完工即可（見本院卷第一七０頁）。但「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之」，最高法院八十八年台上字第一六七一號判決意旨可供參酌。
㈣本件依兩造上開約定觀之，「原木主結構完成」部分係以打字方式繕打，而「壹
、貳樓原木牆，依圖堆組完成」部分，則係另以手寫方式為之，且並未因而將打字部分刪除，則此二項記載，就交易上之意義而言，應係併存之意思，否則即應將打字部分予以刪除，以資確認並避免爭議，況本件工程之經濟目的係組合原木屋，而第三期之主要施工內容為完成主結構，第四期之主要施工內容為完成內部隔間，亦可認定第三期之施工並不僅限於「壹、貳樓原木牆，依圖堆組完成」而已，尚應包括屋頂及所有柱之完工，始再接續就內部隔間為施工，否則如何可認定已完成主結構而可達遮風避雨之程度，並續行第四期工程。再者，就系爭屋頂完工之時點與主結構完成之關連，經原審經由兩造同意而委請國立屏東科技大學（土木系）代為鑑定結果，亦認「一般工程所稱之主結構完成係指建築物之各、柱、樓版、外牆，以至頂樓屋頂皆完成而言。之後，整棟建築物欲完成，除了內部隔間牆、次結構體之外，尚有天花板、地板、牆面等飾面，以及總驗收所發現之施工瑕疪、錯誤等步驟須完成，故本合約分期付款之方式並未失去約定分期施工之意義」，有該鑑定報告書（第三頁）在卷可稽（見外放證物），則上訴人抗辯屋頂部分並非第三期施工之範圍，否則即失其分期施工及付款之意義，其已完成第三期工程等語，本院即難為其有利之認定。至上訴人雖質疑該鑑定機構之專業能力及客觀性，並以原木屋施工方式與一般混凝土施工方式不同，而請求重行鑑定，但此鑑定機構係兩造所同意（見原審卷第一四二頁），且本件兩造之主要爭執在於屋頂之施工時期是否屬於第三期之施工範圍，而本院依合約所約定之內容及參酌鑑定書之意見為綜合判斷，已足認定屋頂之施工時期，則上訴人請求再為鑑定，尚無必要。
㈤又「因契約互負債務者，他方債務人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自
己有先為給付義務者，不在此限」，民法第二百六十四條第一項定有明文，則本件上訴人就其第三期應施工之內容既尚未完成，自不得請求支付該期工程款，故其以被上訴人於其請款而未為付款後，主張得同時履行抗辯而暫停施工，即屬無據。
㈥依系爭合約第九條約定，上訴人如逾期完工每逾一日按房屋總價千分之一計算違
約金與被上訴人，如逾期十五日後未完工，本合約自動解除，而本件工程之完工期限為八十七年三月三十一日，上訴人至今尚未完工，此均為兩造所不爭執，業如前述，則依上開約定，系爭合約應於完工期限後十五日之八十七年四月十五日發生自動解除之效力。又本件違約金係以上訴人逾期完工為支付之要件，則在契約解除後，上訴人既無繼續施工之義務，自亦無逾期完工之情事可言，故計算本件之違約金，自應以在契約解除前，上訴人仍有施工義務而未依約施工致逾期之期間，為其依據，此與民法第二百六十條所為「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」之規定相互對照，亦可得佐證，故被上訴人以上訴人係逾期完工之違約事由，請求其應支付違約金，自應以契約解除前之期間為限。查本件工程之完工期限為八十七年三月三十一日，而解除期日則為同年四月十五日，則被上訴人得請求之違約金期間應為十五日，以每逾一日按房屋總價五百九十萬元之千分之一核算，其金額為八萬八千五百元，此項金額，就上訴人違約係逾期完工及合約已因而自動解除之情形為斟酌，尚屬相當，應予准許。至被上訴人雖主張上訴人逾期至今違約期間已逾一百八十日，爰暫以一百八十日計算而請求一百零六萬二千元，但此項期間之計算顯已包括契約解除後之期間在內，就契約解除後之部分，顯非本件違約金所得請求之範圍，故該部分請求，即難認有理由。又系爭合約既因兩造約定而自動解除，則被上訴人嗣後所再為之催告及解約之意思表示，即不影響原已解約之效力，而無審酌之必要，併予說明。
四、按契約解除時，由他方受領之給付物應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，為民法第二百五十九條第一、二款所明定。本件兩造間之契約既已合法解除，則被上訴人請求上訴人返還其所受領之款項及自受領時起之利息，即屬有據。又上訴人既有違約之情事，則被上訴人依約請求其支付違約金，在前開違約期間之八萬八千五百元之範圍內，亦屬正當；至其餘超過部分，並無所據。從而，被上訴人本於契約及解約後之法律關係，請求上訴人返還其已給付之款項二百九十五萬元，及其中一百七十七萬元，自八十六年七月二十日起，其中一百十八萬元，自八十六年十一月三十日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算之利息；及違約金八萬八千五百元，自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年自九月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就違約金超過上開應准許之金額部分，命上訴人為給付，尚有違誤，上訴意旨指摘其不當，請求廢棄改判，為有理由，應予廢棄，並駁回被上訴人該部分之請求及假執行之聲請。至原審就上開應返還之已付款項部分，命上訴人為給付，即屬正當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，並無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官曾錦昌~B3法官林紀元右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中華民國九十一年一月二日~B法院書記官張宗芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ