裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1504號刑事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一五０四號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一八一四號，中華民國九十三年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年四月確定，並於民國八十四年七月五日假釋出監，八十六年六月五日縮刑期滿執行完畢。嗣因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第一三九八號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年三月二十五日為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於概括犯意，先後於九十一年一月七日、一月九日，分別在臺北市○○街○○號四樓之六住處、桃園市○○路○○○號五樓友人住處，以將海洛因滲入香煙吸食之方式，連續二次施用第一級毒品海洛因。嗣因涉嫌販賣毒品（另案審理），於九十一年一月九日下午三時三十分許，在桃園市○○路○○○號五樓為警搜索查獲供販賣之毒品，再前往臺北市○○街○○號四樓之六住處，扣得甲○○施用後剩餘之海洛因殘渣一包。嗣經原審法院於九十一年五月一日以九十一年度毒聲字第八四三號裁定，將甲○○十二年度毒聲字第六七六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，後因毒品危害防制條例修正而於九十三年一月九日釋放出所。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第三五頁、第四五頁至第四六頁、第七七頁背面至第七八頁），復有海洛因殘渣一包扣案可資佐證。而被告經警採尿後送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台中市衛生局九十一年一月二十四日尿水報告書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各一份在卷可稽（見臺中地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七四二號偵查卷第二二頁至第二三頁）；且扣案之白粉殘渣一包，經送法務部調查局鑑定後，檢出第一級毒品海洛因成分（淨重０．０一公克），亦有法務部調查局九十一年三月二十六日調科壹字第一二００一一三八六號鑑定通知書、同局九十三年四月二日調科壹字第０九三六二四一二六六０號函附卷足憑（見原審卷第六二頁、第六六至第六八頁），足見被告自白確與事實相符。
二、查被告前因施用毒品經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定，本案係屬二犯，有臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一六五一號不起訴處分書在卷可參（見原審卷第五二頁）。被告因本案二犯施用毒品罪，由原審法院於九十一年五月一日裁定觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再於九十二年四月七日裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，後因毒品危害防制條例修正而於九十三年一月九日釋放出所等情，有各該案卷、有繼續施用毒品傾向證明書、本院被告全國前案紀錄表、在監地方法院檢察署九十二年度毒偵緝字第四九號偵查卷第二十頁、原審卷第六頁至第十八頁、第七二頁）。事證明確，被告於施用毒品案件經原審法院裁定送強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪犯行堪以認定。
三、查毒品危害防制條例於九十二年六月六日修正，並於九十二年七月九日公布，及至九十三年一月九日施行。本次修法目的係鑑於初犯施用毒品行為，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分者，五年內再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，故不再施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分，逕施以徒刑之刑事處遇程序。本件被告二犯施用毒品海洛因，並於裁定送觀察勒戒後，仍有繼續施用毒品傾向，不論依修正前或修正後之毒品危害防制條例規定，均應由檢察官提起公訴。又毒品危害防制條例第十條第一項關於施用第一級毒品規定之犯罪構成要件及刑罰並無任何修正變更，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之規定處罰。
四、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次所為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。查被告前因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年四月確定，並於八十四年七月五日假釋出監，八十六年六月五日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷為憑。被告於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。又公訴人就被告於九十一年一月七日施用第一級毒品海洛因犯行雖未起訴，然與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
五、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條規定，同時審酌被告前已因施用毒品，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分，又再度施用毒品，顯見自制力甚低，及參酌被告生活狀況、品行、智識程度、手段、所生危害、犯罪後坦承犯行及檢察官具體求處有期徒刑十月等一切情狀，量處有期徒刑十月。另就扣案送驗後檢還之海洛因殘渣（淨重０．０一公克），屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；至放置海洛因之包裝袋一個，係供犯罪所用之物，並為被告所有，應依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、被告雖於原審九十二年十二月二十二日庭訊 時自白 曾於九十年一月九日施用毒品（見原審卷第四五頁），然該時間與本件檢察官起訴被告之施用毒品期間相距達一年之久，與本案應非基於概括犯意。況被告供稱該次施用毒品行為，除被告自白外，並無其他事證足以佐證，自不得僅依被告自白資為被告該次犯行之唯一依據，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十九日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官洪昌宏法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國九十三年七月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。