裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1092號刑事判決
裁判日期：民國107年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1092號上訴人即被告李○龍上訴人即被告何○帆共同選任辯護人 陳慧芬 律師(法律扶助)上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2974號中華民國107年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第29985號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李○龍、何○帆均明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦係中央衛生主管機關行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下沿舊稱）明令公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法均不得持有、販賣、轉讓，竟為下列行為：
(一)李○龍因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品甲 基安非 他命牟取利潤之犯意，利用其所有之SAMSUNG廠牌行動電話1具，插置其所有行動電話門號0000000000號（下稱販毒門號）SIM卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，與如附表一編號4所示之欲購買毒品者電話聯絡約定交易後，而於如附表一編號4所示之交易時間、地點，販賣甲基安非他命予如附表一編號4所示之購買毒品者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表一編號4所示）。復於如附表一編號1所示之交易時間、地點，遇見附表一編號1所示購毒者，即當場販賣甲基安非他命予如附表一編號1所示之購買毒品者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表一編號1所示），再利用上開行動電話及販毒門號傳送郵局帳號予該購毒者，供其匯入價金尾款。
(二)李○龍、何○帆因均見販賣毒品有利可圖，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取利潤之犯意聯絡，利用上開行動電話1具及販毒門號，充作與欲購毒者之聯絡工具，與如附表一編號2至3、5至6所示之欲購買毒品者以LINE或電話聯絡約定交易後，而於如附表一編號2至3、5至6所示之交易時間、地點，販賣甲基安非他命予如附表一編號2至3、5至6所示之購買毒品者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表一編號2至3、5至6所示）。其中附表一編號5部分，李○龍、何○帆事先與欲購毒之蒲○國已約定價錢、數量，被告2人並攜毒前往交易地點時，蒲○國表示無法支付價金而拒絕購入，販賣部分因而未遂。嗣經李○龍、何○帆臨時另行決定無償贈送甲基安非他命予蒲○國（此部分轉讓之犯罪事實即詳見下述犯罪事實一(三)）。
(三)何○帆與李○龍共同基於轉讓屬於禁藥之甲基安非他命之犯意聯絡，於附表二所示之轉讓時間、地點，即附表一編號5所示販賣未遂後，另行起意轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）予如附表二所示之受讓毒品者（詳細之轉讓時間、地點、轉讓數量詳如附表二編號1所示）。
二、嗣檢察官指揮員警對販毒門號執行通訊監察，並於106年11月6日17時40分許搜索桃園市○○區○○○路○○○號000室，扣得李○龍所有SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤2台、甲基安非他命3包、安非他命吸食器1組及夾鏈袋2包；扣得何○帆所有甲基安非他命1包（係自下述吸食器中取出裝袋）、安非他命吸食器1組。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力：本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、上訴人即被告(下稱被告)李○龍、何○帆及其等之辯護人同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，
二、被告李○龍、何○帆二人於原審判決後於上訴期間內就其等二人所受之全部罪刑及沒收之宣告全部均聲明提起上訴，有原審法院107年5月22日收狀之被告二人刑事聲明上訴狀在卷可稽，是本件已發生全部上訴繫屬於本院之效力。故被告李○龍、何○帆二人於原審法院107年5月31日收狀之刑事上訴理由狀中雖載明「㈠被告李○龍上訴範圍：就原審判處販賣甲基安他命部分，即附表一編號1至4、6部分主張判刑過重、編號5部分主張應不構成販賣未遂罪責，就原審判決其餘部分並無意見。㈡被告何○帆上訴範圍：就原審判處販賣甲基安他命部分，即附表一編號2、3、6部分主張判刑過重、編號5部分主張應不構成販賣未遂罪責，就原審判決其餘部分並無意見」，被告二人既未為撤回上訴之表示，其僅稱「就原審判決其餘部分並無意見」，應不發生撤回部分上訴之效力，亦無所謂該無意見部分未上訴問題。同理，被告甲○○嗣於本院107年8月6日收狀之刑事陳報狀中雖亦載明「被告收受判決後僅對於原審判決書附表一編號2、3、6部分不服，並對該部分提起上訴，至於原審判決書附表二之轉讓及施用部分，被告甘服原審之判決結果，此部分不在上訴之範圍」，該陳報亦無生被告何○帆就原審對其判處轉讓禁藥及施用二級毒品罪之部分未為上訴效果，亦甚顯然。而本件被告李○龍係於107年7月25日本院審理時始就原審判決關於其施用第二級毒品及原審判決附表二之轉讓部分當庭撤回上訴；被告何○帆則於107年8月8日本院審理時始就原審判決關於其施用第二級毒品部分當庭撤回上訴。均併予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實一（一）（二）部分（即附表一部分），業據被告李○龍於偵查中及原審訊問、準備程序、審理坦承不諱；被告李○龍於本院審理時除就附表一編號5部分主張被告並未著手販賣，僅屬預備階段，不應成立販賣未遂外，對其餘之犯罪事實亦供認不諱（見偵卷二第240頁至242頁背面、第350頁至第350頁背面；原審卷第26頁背面、第67頁背面、第100頁背面至第104頁背面、本院卷第108頁）；被告何○帆亦於警詢、偵查中、原審準備程序、審理時對上開犯罪事實一(二)(三)部分（即附表一編號2至3、5、6部分)坦承不諱，於本院審理時除就附表一編號5部分主張被告並未著手販賣，僅屬預備階段，不應成立販賣未遂外，對其餘之犯罪事實亦供認不諱（見警一卷第6至9頁；偵卷一第35頁背面至第36頁；偵卷二第236頁背面至第238頁、第243頁；原審卷第67頁背面、第101頁背面至第103頁背面、本院卷第108頁），核與⑴證人 高松杰 於警詢之證述（見偵卷一第90頁至第91頁背面）及偵查中之證述（見偵卷一第172頁至第173頁背面）；⑵證人 陳財源 於偵查中之證述（見偵卷一第47頁背面至第48頁）；⑶證人 曾治仁 於警詢之證述（見偵卷一第60頁背面至第62頁、第63頁背面至第64頁）及偵查中之證述（見偵卷二第199頁至第200頁背面）；⑷證人 蒲建國 於警詢之證述（見偵卷一第74至76頁）及偵查中之證述（見偵卷二第225至227頁），均大致相符。另被告李○龍有關犯罪事實一
(四)之自白，亦與證人何○帆於偵查中之證述（見偵卷二第238頁至第238頁背面），大致相符。本件且有⑴翻拍陳財源行動電話螢幕LINE對話相片39張（交談對象「 秋龍 」，見偵卷一第50至56頁）；⑵門號0000000000通訊監察譯文1份（見偵卷一第111頁至第129頁背面）；⑶門號0000000000號與曾治仁持用門號0000000000號通訊監察譯文（見偵卷二第193頁至第195頁背面）；⑷門號0000000000號與蒲建國持用門號0000000000號通訊監察譯文（見偵卷一第79至82頁）附卷可稽。另被告李○龍以其父 李慶章 申設之郵局帳戶供購毒者匯入價金款項，再指示被告何○帆提領帳戶內款項乙節，業據被告何○帆於偵查中供述明確（見偵卷二第236頁背面至第238頁），復有李慶章所有樹林鎮前街郵局帳號0000000號帳戶資料及客戶歷史交易清單（見偵卷一第130至135頁）、超商內部監視器錄影畫面翻拍相片3張（何○帆提領款項，見偵卷一第37頁）在卷可考。又員警於106年11月6日17時40分許搜索桃園市○○區○○○路○○○號000室，扣得被告李○龍所有SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤2台及被告何○帆所有甲基安非他命1包（係自吸食器中取出裝袋）等情，有原審106年度聲搜字第2241號搜索票（見偵卷一第100頁）、自願受搜索同意書（見偵卷一第101頁）、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷一第102至105頁）、搜索及扣案物相片（見偵卷一第108頁至第108頁背面；警一卷第23頁至第23頁背面）在卷可查，上開甲基安非他命1包經送鑑定確含甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院第0000000000鑑驗書在卷可參（見偵卷二第345頁）。
二、附表一編號5之部分被告2人事先與購毒之蒲○國已約定價錢、數量，被告2人並攜毒前往交易地點，自屬已著手販賣行為，但因蒲○國於現場臨時以沒錢不買，被告2人最後始無法販賣成功，故此部分之販賣行為確已著手，仍應成立販賣未遂罪，應屬無疑，而被告2人當場另行起意將該甲基安他命無償送予蒲○國施用，則屬另一轉讓行為，亦屬明確。被告2人所辯，委無可採，被告李○龍、何○帆前開自白販賣與轉讓甲基安非他命之行為，與事實相符，應可採信。
三、被告李○龍、何○帆2人於本院審理時供認其等係為賺取自己施用毒品利益而販賣上開毒品，則被告等確有營利之意圖甚為顯然。綜上，本件事證明確，被告李○龍有關犯罪事實後交付毒品一之犯行；被告何○帆有關犯罪事實一(二)(三)之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第000000號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函可參。故被告李○龍、何○帆販賣禁藥甲基安非他命部分，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪；轉讓禁藥甲基安非他命予他人部分，分別犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，均屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查⑴藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，於000年00月0日生效施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，依上開「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，自應適用毒品危害防制條例論科；⑵藥事法第83條第1項，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。
二、故核被告李○龍就犯罪事實一(一)所為（即附表一編號1、4所示）及就犯罪事實一(二)其中附表一編號2至3、6所為；被告何○帆就犯罪事實一(二)其中附表一編號2至3、6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李○龍、何○帆就犯罪事實一(二)其中附表一編號5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告何○帆就犯罪事實一(三)所為（即附表二編號1所示）轉讓予成年人即附表二編號1所示受讓者之甲基安非他命，並無證據證明已逾上開應加重其刑之標準，揆諸前開說明，自應論以藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告等因販賣第二級毒品而分別持有第二級毒品之低度行為，均分別為渠等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告李○龍就犯罪事實一所示共6次犯行；被告何○帆就犯罪事實一(二)、(三)所示共5次犯行，均犯意各別，時空互異，罪名不同，均應予分論併罰。被告等如犯罪事實一(二)其中附表一編號5所示販賣第二級毒品，因購毒者臨時拒絕購買而致被告等轉為贈送毒品，故未能發生賣出毒品之犯罪結果，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告李○龍、何○帆就上開就犯罪事實一(二)所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告何○帆就上開就犯罪事實一(三)所示犯行，與被告李○龍亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、本件起訴書「適用法條」欄雖未記載本件案犯罪事實一(三)即附表二編號1所涉罪名，然按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以起訴書犯罪事實欄內所記載之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象（最高法院105年度台上字第2503號判決參照）。次按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言；是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，且「足以表明其起訴範圍」，即為法院應予審判之對象，而無刑事訴訟法第268條所稱「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之問題（最高法院106年度台上字第587號判決參照）。
末按提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條；起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正。刑事訴訟法第264條第2項第2款及同法第273條第6項分別定有明文。
而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備，固無疑義。但起訴事實之記載，有時難免不甚明確或間有仍具疑義之處，且其記載不具體致無從確定其審判範圍，與起訴之犯罪事實記載簡略，尚屬有間，倘檢察官起訴書，依刑事訴訟法第264條第2項第2款所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院仍不得以其內容簡略，即認起訴當然違背法律必備之程式，而不予受理（最高法院98年度台上字第7975號判決參照）。本件依起訴書「犯罪事實」欄第10至13列記載「然因現場蒲○國表示身上沒錢，李○龍、何○帆不同意賒欠，因而未成功販售，僅由李○龍指示何○帆承原販賣犯意交付1小 包甲 基安非他命予蒲○國供其施用止癮，2人即行離開」等語，並於「起訴書附表」編號5「標的及代價」欄記載「但因現場蒲○國說沒錢不買，被告2人最後沒販賣，只轉讓1小包甲基安非他命就離去」等語，是上開記載已表明被告等之轉讓禁藥予證人蒲○國之「犯罪事實」，與其他犯罪不致相混，參照上開說明，此部分應在起訴範圍，法院自得予以審理，附此敘明。
四、查被告李○龍前因①違反藥事法案件，經臺灣 新北 地方法院以97年度訴字第2548號判決判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，嗣經裁定撤銷緩刑宣告確定；②販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第1093號判決判處有期徒刑4年確定；③施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第3698號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；④施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第2359號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；⑤因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第4142號刑事簡易判決處有期徒刑5月確定；⑥施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以99年度易字929號判決判處有期徒刑6月確定。上開②③案嗣經臺灣新北地方法院以100年度聲字第558號裁定應執行有期徒刑4年1月確定；上開④⑤案則經同院以99年度聲字第4029號裁定應執行有期徒刑8月確定；上開①案、應執行有期徒刑4年1月、應執行有期徒刑8月及⑥案經接續執行，於102年11月12日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，後於104年5月24日保護管束期滿，其未執行之刑以執行完畢論。被告何○帆前因施用毒品案件經臺灣新竹地方法院以105年度簡上字第23號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於105年8月2日易科罰金執行完畢。均分別有被告李○龍、何○帆之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告李○龍於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之9罪；被告何○帆於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之6罪，均為累犯，除渠等販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑，並就其中就犯罪事實一(二)其中附表一編號5所為，依法先加後減之。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。被告李○龍就犯罪事實一(一)(二)所示販賣第二級毒品犯行；被告何○帆就犯罪事實一(二)所示販賣第二級毒品犯行，均已於偵查中自白，復於原審準備程序、審理時坦承上開犯罪，已如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就被告李○龍如犯罪事實一(一)所為（即附表一編號1、4所示）及就犯罪事實一(二)其中附表一編號2至3、6所為；就被告何○帆如犯罪事實一(二)其中附表一編號2至3、6所為，依法先加後減之。另就被告等如犯罪事實一(二)其中附表一編號5所為，依法先加後減之、再遞減之。
六、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。（最高法院102年度台上字第5225號判決意旨參照）。經查被告李○龍於警詢及偵查中雖供出其曾於106年11月3日向LINE暱稱「良2」之 鐘官良 購入甲基安非他命等語（見偵卷二第303頁至第303頁背面、第350頁背面）。惟原審向臺中市政府警察局刑事警察大隊函詢本件有無因被告供出毒品來源「鐘○良」而查獲其他正犯或共犯，經臺中市政府警察局刑事警察大隊107年1月23日中市警刑三字第1070002471號函覆略以：鐘官良目前因案執行中，詢據鐘○良否認販賣毒品予李○龍，查無其他佐證，本大隊未因其供述查獲毒品來源（見原審卷第58頁），並檢附鍾○良107年1月22日調查筆錄1份（見原審卷第60頁至第61頁背面），是本案尚無因被告李○龍供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，尚難認被告李○龍符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併此敘明。
七、原審以被告李○龍、何○帆2人罪証明確，適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告等無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第二級毒品甲基安非他命之行為藉以牟利，又轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命予他人，均使毒品散播，致使購買毒品者、受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心○康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難。另考量被告等實際從事販賣毒品之時間、實際販售之對象人數、前後獲取之利益，兼衡被告等於犯罪後之態度等一切情狀，就被告李○龍販賣第二級毒品犯行部分，各處如附表一主文欄所示之刑。再就被告何○帆販賣第二級毒品犯行部分，各處如附表一編號2至3、5至6主文欄所示之刑；就被告何○帆明知為禁藥而轉讓犯行部分，處如附表二編號1主文欄所示之刑。又被告李○龍所犯如附表一所示之罪所處之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，應併合處罰，爰定其應執行之刑為有期徒刑8年；被告何○帆所犯如附表一編號2至3、5至6所示之罪所處之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，應併合處罰，爰定其應執行之刑為有期徒刑5年6月。復就沒收部分敘明：㈠共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2924號、第2596號判決同此意旨）。查被告李○龍如附表一編號1、4所示各次販賣毒品所得，均屬被告李○龍所有，並未扣案，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於附表一編號1、4所示各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告李○龍、何○帆如附表一編號2至3、6所示各次販賣毒品所得，均由被告李○龍取得，業據被告李○龍於原審審理時供述明確（見原審卷第105頁），因未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告丙○○所犯各該項罪名項下，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告李○龍遭扣案第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重共0.1628公克），係查獲之第二級毒品，業據被告李○龍於原審準備程序供稱係施用剩餘（見原審卷第68頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告李○龍犯罪事實二項下宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之；遭扣案吸食器1組，亦據被告李○龍於偵查中及原審準備程序供稱係其所有供施用毒品之用（見偵卷二第240頁背面；原審卷第68頁），應依刑法第38條第2項規定，於犯罪事實二項下，宣告沒收。被告何○帆遭扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0075公克），係查獲之第二級毒品，業據被告何○帆於原審準備程序供稱係施用剩餘（見原審卷第68頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告何○帆犯罪事實三項下宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之；遭扣案吸食器1組，亦據被告何○帆於原審準備程序供稱係其所有供施用毒品之用（見原審卷第68頁背面），應依刑法第38條第2項規定，於犯罪事實三項下，宣告沒收。㈢又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。經查，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤2台，係供被告李○龍為如附表一所示販賣第二級毒品之用；供被告何○帆為如附表一編號2至3、5至6所示販賣第二級毒品之用，業經被告李○龍於原審準備程序供稱：是伊所有（見原審卷第68頁），自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告等與否，各在如附表一所示各罪之科刑項下，分別予以宣告沒收之。經核原審之認事用法與沒收之宣告，均無違誤，量刑及定執行刑亦均依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子及被告所犯之罪行整體之評價，顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自均屬妥適，原判決即應予維持。雖被告李○龍、何○帆上訴意旨仍以附表一編號5之部分尚未著手販賣行為，僅預備階段，不應論以販賣未遂。又被告李○龍曾供出上手，雖該上手非因其之供出而緝獲，但其犯後態度良好，亦積極配合辦案，販售次數不多，數量甚微，獲利亦微薄，原審之量刑應屬過重。另被告何○帆亦坦認犯行態度良好，其僅跟隨男友被告李○龍身邊協助，涉案情節不若被告李○龍，但其共同犯罪之各罪量刑均僅少被告李○龍1個月，是原審就其之量刑除過重外，亦不符合罪相當與比例原則云云。然則被告2人前揭上訴意旨所指各項情事，均無可採，已分別詳述於前，是被告2人上訴仍執前詞指摘原判決不當即均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年8月29日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國107年8月30日附表一┌──┬─────┬──────┬───────┬────┬────┬───────────────────┐│編號│被告（及行│購買毒品者及│交易時間│交付毒品│交易標的│原審判決之宣告刑及沒收│││為分工）│聯絡使用行動││地點│及代價│││││電話門號│││││├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│1│李○龍│高○杰│106年4月2日中│桃園市○│甲基安非│李○龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││（兩人當面交│午某時許│○區某工│他命│叁年捌月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳││││易，嗣後李○││地內（高│2,000元│仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜││││龍以LINE傳送││○杰工作│（當場先│執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠││││李○章郵局帳││之工地內│支付1,00│牌行動電話壹具（含門號00000000││││號予高○杰，││）│0元，剩│○○號SIM卡）、電子磅秤貳台、均沒收之││││供高○杰將餘│││餘1,000│。││││款1,000元匯│││元已於10│││││入）│││6年4月9││││││││日以匯款││││││││方式支付││││││││）││├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│2│李○龍│陳財源│106年6月日凌晨│何○帆在│甲基安非│李○龍共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││（聯絡買家│（以LINE與李│2時21分許（賣│桃園市○│他命│徒刑肆年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺│││交易、提供│○龍聯絡）│家寄貨）│○區○○│12,000元│幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒│││出貨之毒品│││街000號││收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SA│││）││106年6月9日21│「7-11亞││MSUNG廠牌行動電話壹具（含門號○○○○│││││時17分許（買│文門市」││○○○○○○號SIM卡）、電子磅秤貳台、│││何○帆（依││家匯款）│寄店到店││均沒收之。│││李○龍指示│││包裏，寄│││││前往7-11寄││106年6月10日21│至臺中市││何○帆共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││送毒品包裏││時36分許（買家│某家7-11││徒刑肆年伍月；扣案SAMSUNG廠牌行動電話│││給買家）││收到毒品）│給陳○源││壹具（含門號0000000000號SIM││││││收件││卡）、電子磅秤貳台、均沒收之。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│3│李○龍│陳○源│106年7月8日2時│何○帆在│甲基安非│李○龍共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││（聯絡買家│（以LINE與李│45分許（賣家寄│桃園市○│他命│徒刑肆年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺│││交易、提供│○龍聯絡）│貨）│○區○○│12,000元│幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收或│││出貨之毒品│││街000號│（僅支付│不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUN│││）││106年7月8日19│「7-11亞│1萬元，│G廠牌行動電話壹具（含門號○○○○○○│││││時11分許（買家│文門市」│尚賒欠2,│○○○○號SIM卡）、電子磅秤貳台、均沒│││何○帆││匯款）│寄店到店│000元）│收之。│││（依李○龍│││包裏，寄│││││指示前往7-││106年7月9日14│至臺中市││何○帆共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││11寄送毒品││時52分許（買家│某家7-11││徒刑肆年伍月；扣案SAMSUNG廠牌行動電話│││包裏給買家││收到毒品）│給陳○源││壹具（含門號0000000000號SIM│││，並自ATM│││收件││卡）、電子磅秤貳台、均沒收之。│││提領買家匯││││││││入之毒品價││││││││金交予李○││││││││龍）││││││├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│4│李○龍│曾○仁│106年10月6日14│新北市○│甲基安非│李○龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││0000000000│0000000000（│時25分許│○區○○│他命│叁年玖月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁││││起訴書誤認為││○路路口│3,000元│仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜││││0000000000，││（李○龍││執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠││││應予更正）││工作之工││牌行動電話○具（含門號00000000││││││地旁）││○○號SIM卡）、電子磅秤貳台、均沒收之││││││││。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│5│李○龍│蒲○國│106年10月10日│桃園市○│甲基安非│李○龍共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，│││0000000000│0000000000│18時許│○區○○│他命│處有期徒刑壹年拾壹月；扣案SAMSUNG廠牌│││（聯絡買家│││路000號0│2,000元│行動電話壹具（含門號000000000│││、提供出貨│││樓00（蒲│（已約定│○號SIM卡）、電子磅秤貳台、均沒收之。│││之毒品）│││○○居所│價錢、數│││││││內）│量，被告│何○帆共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，│││何○帆││││2人並攜│處有期徒刑壹年拾月；扣案SAMSUNG廠牌行│││（與李○龍││││毒前往交│動電話壹具（含門號0000000000│││同行前往交││││易地點而│號SIM卡）、電子磅秤貳台、均沒收之。│││易地點、交││││已著手販││││易前與買家││││賣。但因││││電話聯絡確││││現場蒲○││││認交易時間││││國說沒錢││││地點、到場││││不買，被││││後交付毒品││││告2人最││││）││││後沒販賣││││││││，只轉讓││││││││1小包甲││││││││基安非他││││││││命就離去││││││││，故認販││││││││賣未遂）││├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│6│李○龍│曾○仁│106年10月21日│新北市○│甲基安非│李○龍共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││0000000000│0000000000（│14時18分許│○○區○│他命│徒刑叁年拾壹月；未扣案之販賣毒品所得新│││（聯絡買家│起訴書誤認為││○○路○│5,000元│臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收│││、提供販賣│0000000000，││（曾○仁││或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMS│││之毒品、駕│應予更正）││住處隔壁││UNG廠牌行動電話壹具（含門號○○○○○│││車到現場）│││之巷口）││○○○○○號SIM卡）、電子磅秤貳台、均││││││││沒收之。│││何○帆（於││││││││交易現場從│││││何○帆共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││副駕駛座遞│││││徒刑叁年拾月；扣案SAMSUNG廠牌行動電話│││出毒品給買│││││壹具（含門號0000000000號SIM│││家，並收取│││││卡）、電子磅秤貳台、均沒收之。│││買家支付之││││││││價金）││││││└──┴─────┴──────┴───────┴────┴────┴───────────────────┘
附表二┌──┬───┬──────────┬────┬────────┬─────────────────────┐│編號│行為人│轉讓時間、地點│受讓者│轉讓禁藥數量│原審判決之主文││││││││├──┼───┼──────────┼────┼────────┼─────────────────────┤││李○龍│於106年10月10日18時│蒲○國│甲基安非他命1包│何○帆共同明知為禁藥藥而轉讓，累犯，處有期││││許，在桃園市○○區○│││徒刑肆月。│││何○帆│○路000號0樓00蒲○國│││（李○龍此部分已撤回上訴而確定）││││居所內│││││││││││└──┴───┴──────────┴────┴────────┴─────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。