裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2974號刑事判決
裁判日期：民國107年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2974號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李秋龍
何翊帆共同義務辯護人陳慧芬律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第29985號、106年度毒偵字第5006號、106年毒偵字第5186號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示之各罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。又犯如附表二所示之各罪，各處如附表二主文欄所示之刑。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案甲 基安非 他命叁包（驗餘淨重共零點壹陸貳捌公克），沒收銷燬之；扣案吸食器壹組，沒收之。其中附表一主刑部分應執行有期徒刑捌年；沒收部分併執行之。其中附表二部分應執行有期徒刑柒月。
甲○○犯如附表一編號2至3、5至6所示之各罪，各處如附表一編號2至3、5至6主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。又犯如附表二編號1所示之罪，處如附表二編號1主文欄所示之刑。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零零柒伍公克），沒收銷燬之；扣案吸食器壹組，沒收之。其中附表一編號2至3、5至6主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○○前因①違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2548號判決判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，嗣經裁定撤銷緩刑宣告確定；②販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第1093號判決判處有期徒刑4年確定；③施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第3698號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；④施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第2359號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；⑤因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第4142號刑事簡易判決處有期徒刑5月確定；⑥施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以99年度易字929號判決判處有期徒刑6月確定。上開②③案嗣經臺灣新北地方法院以100年度聲字第558號裁定應執行有期徒刑4年1月確定；上開④⑤案則經同院以99年度聲字第4029號裁定應執行有期徒刑8月確定；上開①案、應執行有期徒刑4年1月、應執行有期徒刑8月及⑥案經接續執行，於民國102年11月12日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，後於104年5月24日保護管束期滿，其未執行之刑以執行完畢論。甲○○前因施用毒品案件經臺灣新竹地方法院以105年度簡上字第23號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於105年8月2日易科罰金執行完畢。詎乙○○、甲○○均仍不知悔改，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦係中央衛生主管機關行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下沿舊稱）明令公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法均不得持有、販賣、轉讓，竟為下列行為：
(一)乙○○因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取利潤之犯意，利用其所有之SAMSUNG廠牌行動電話1具，插置其所有行動電話門號0000000000號（下稱販毒門號）SIM卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，與如附表一編號4所示之欲購買毒品者電話聯絡約定交易後，而於如附表一編號4所示之交易時間、地點，販賣甲基安非他命予如附表一編號4所示之購買毒品者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表一編號4所示）。復於如附表一編號1所示之交易時間、地點，遇見附表一編號1所示購毒者，即當場販賣甲基安非他命予如附表一編號1所示之購買毒品者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表一編號1所示），再利用上開行動電話及販毒門號傳送郵局帳號予該購毒者，供其匯入價金尾款。
(二)乙○○、甲○○因均見販賣毒品有利可圖，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取利潤之犯意聯絡，利用上開行動電話1具及販毒門號，充作與欲購毒者之聯絡工具，與如附表一編號2至3、5至6所示之欲購買毒品者以LINE或電話聯絡約定交易後，而於如附表一編號2至3、5至6所示之交易時間、地點，販賣甲基安非他命予如附表一編號2至3、5至6所示之購買毒品者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表一編號2至3、5至6所示）。其中附表一編號5部分，因該購毒者表示無法支付價金而拒絕購入，經乙○○、甲○○決定無償贈送甲基安非他命予該購毒者（詳見下述犯罪事實一(三)），販賣部分因而未遂。
(三)乙○○、甲○○共同基於轉讓屬於禁藥之甲基安非他命之犯意聯絡，於附表二編號1所示之轉讓時間、地點（即附表一編號5所示販賣未遂後），轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）予如附表二編號1所示之受讓毒品者（詳細之轉讓時間、地點、轉讓數量詳如附表二編號1所示）。
(四)乙○○基於轉讓屬於禁藥之甲基安非他命之犯意聯絡，於附表二編號2所示之轉讓時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）予如附表二編號2所示之受讓毒品者（詳細之轉讓時間、地點、轉讓數量詳如附表二編號2所示）。
二、乙○○前於97年間因施用毒品案件，經執行觀察勒戒暨強制戒治後，於98年2月23日停止處分之執行而釋放，嗣於釋放5年內之98年3月26日再犯施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第3698號刑事簡易判決判處有罪確定。詎仍未能戒除毒癮，於106年11月6日15時許，在桃園市○○區○○○路○○○號405室之居所內，基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。
三、甲○○前於103年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第391號案件為附命戒癮治療之緩起訴處分，於103年9月18日緩起訴處分確定時起開始接受戒癮治療，嗣甲○○因未完成戒癮治療且未依觀護人指定日期接受採尿檢驗，而遭撤銷緩起訴處分確定。嗣甲○○於前述緩起訴處分確定而開始接受戒癮治療5年內之106年11月6日14時許，在桃園市○○區○○○路○○○號405室之居所內，基於施用第二級毒品之犯意，以將乙○○提供之甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。
四、嗣檢察官指揮員警對販毒門號執行通訊監察，並於106年11月6日17時40分許搜索桃園市○○區○○○路○○○號405室，扣得乙○○所有SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤2台、甲基安非他命3包、安非他命吸食器1組及夾鏈袋2包；扣得甲○○所有甲基安非他命1包（係自下述吸食器中取出裝袋）、安非他命吸食器1組。
五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人高 松杰 於偵查中之證述（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第29985號卷一《下稱偵卷一》第172頁至第173頁背面）、證人 陳財源 於偵查中之證述（見偵卷一第47頁背面至第48頁）、證人 曾治仁 於偵查中之證述（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第29985號卷二《下稱偵卷二》第199頁至第200頁背面）、證人 蒲建國 於偵查中之證述（見偵卷二第225至227頁）、證人甲○○於偵查中之證述（見偵卷二第238頁至第238頁背面），被告乙○○、甲○○及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且經被告等及辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（見本院卷第70頁至第70頁面背面），另再經本院於審理時將上開證人之上開偵訊筆錄逐一提示予被告等及辯護人供渠等閱覽並告以要旨，則上開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查丙○○所有樹林鎮前街郵局帳號0000000號帳戶資料及客戶歷史交易清單（見偵卷一第130至135頁），係中華郵政公司從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情況，上開資料應具有證據能力。
三、卷附之⑴翻拍陳財源行動電話螢幕LINE對話相片39張（交談對象「秋龍」，見偵卷一第50至56頁）；⑵超商內部監視器錄影畫面翻拍相片3張（甲○○提領款項，見偵卷一第37頁）；⑶搜索及扣案物相片（見偵卷一第108頁至第108頁背面；臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑三字第1060048007號卷《下稱警一卷》第23頁至第23頁背面），均係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。
四、本件檢察官係因追查販賣毒品案件，而依法院核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，指揮員警對本件販毒門號進行通訊監察之事實，有本院106年聲監字第2234號通訊監察書及附表在卷可稽（見偵卷一第109頁至第109頁背面），員警並製有⑴門號0000000000通訊監察譯文1份（見偵卷一第111頁至第129頁背面）；⑵門號0000000000號與曾治仁持用門號0000000000號通訊監察譯文（見偵卷二第193頁至第195頁背面）；⑶門號0000000000號與蒲建國持用門號0000000000號通訊監察譯文（見偵卷一第79至82頁）附卷。本件通訊監察核係依法所為，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力，而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，被告等及辯護人於本院準備程序及審理時均表示對於上開通訊監察譯文沒有意見，即對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（本院卷第70頁至第70頁面背面、第98頁背面），本院並於審判期日復踐行提示上開通訊監察譯文供被告等及辯護人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文自有證據能力。
五、被告乙○○所有遭扣案袖AMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤2台、甲基安非他命3包、安非他命吸食器1組；被告甲○○所有遭扣案甲基安非他命1包（係自下述吸食器中取出裝袋）、安非他命吸食器1組，均係員警依搜索票或取得受搜索人同意執行搜索而扣案，此有本院106年度聲搜字第2241號搜索票（見偵卷一第100頁）、自願受搜索同意書（見偵卷一第101頁）、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷一第102至105頁）在卷可考，上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。
六、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。查卷附之⑴勘察採證同意書（乙○○採尿，見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑三字第1060048075號卷《下稱警二卷》第25頁）、真實姓名對照表（見警二卷第26頁）、詮昕科技股份有限公司編號6B150040號濫用藥物尿液檢驗報告（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第5006號卷《下稱毒偵二卷》第27頁）；⑵勘察採證同意書（甲○○採尿，見警一卷第26頁）、真實姓名對照表（見警一卷第27頁）、詮昕科技股份有限公司編號6B150041號濫用藥物尿液檢驗報告（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第5186號卷《下稱毒偵一卷》第21頁），係臺中市政府警察局刑事警察大隊採取被告等之尿液，經送詮昕科技股份有限公司鑑定而做成。卷附之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1061100097號鑑驗書（乙○○扣案物，見偵卷二第344頁）、衛生福利部草屯療養院第0000000000鑑驗書（甲○○扣案物，見偵卷二第345頁），係臺中市政府警察局刑事警察大隊將扣案甲基安非他命送衛生署福利部草屯療養院鑑定而做成，揆諸上開說明，應認有證據能力。
七、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查⑴證人 高松杰 於警詢之證述（見偵卷一第90頁至第91頁背面）、證人曾治仁於警詢之證述（見偵卷一第60頁背面至第62頁、第63頁背面至第64頁）、證人蒲建國於警詢之證述（見偵卷一第74至76頁）；⑵臺中市政府警察局刑事警察大隊107年1月23日中市警刑三字第1070002471號函及檢附 鍾官良 107年1月22日調查筆錄1份（見本院卷第58頁、第60頁至第61頁背面），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告等及辯護人於本院準備程序時表示無意見，且未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第70頁至第70頁背面、第97頁、第98頁背面），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關犯罪事實一部分（即附表一、附表二所示）：
(一)被告乙○○於偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實一坦承不諱（見偵卷二第240頁至242頁背面、第350頁至第350頁背面；本院卷第26頁背面、第67頁背面、第100頁背面至第104頁背面）；被告甲○○於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時對上開犯罪事實一(二)(三)坦承不諱（見警一卷第6至9頁；偵卷一第35頁背面至第36頁；偵卷二第236頁背面至第238頁、第243頁；本院卷第67頁背面、第101頁背面至第103頁背面），核與⑴證人高松杰於警詢之證述（見偵卷一第90頁至第91頁背面）及偵查中之證述（見偵卷一第172頁至第173頁背面）；⑵證人陳財源於偵查中之證述（見偵卷一第47頁背面至第48頁）；⑶證人曾治仁於警詢之證述（見偵卷一第60頁背面至第62頁、第63頁背面至第64頁）及偵查中之證述（見偵卷二第199頁至第200頁背面）；⑷證人蒲建國於警詢之證述（見偵卷一第74至76頁）及偵查中之證述（見偵卷二第225至227頁），均大致相符。另被告乙○○有關犯罪事實一(四)之自白，亦與證人甲○○於偵查中之證述（見偵卷二第238頁至第238頁背面），大致相符。
本件且有⑴翻拍陳財源行動電話螢幕LINE對話相片39張（交談對象「秋龍」，見偵卷一第50至56頁）；⑵門號0000000000通訊監察譯文1份（見偵卷一第111頁至第129頁背面）；⑶門號0000000000號與曾治仁持用門號0000000000號通訊監察譯文（見偵卷二第193頁至第195頁背面）；⑷門號0000000000號與蒲建國持用門號0000000000號通訊監察譯文（見偵卷一第79至82頁）附卷可稽。另被告乙○○以其父丙○○申設之郵局帳戶供購毒者匯入價金款項，再指示被告甲○○提領帳戶內款項乙節，業據被告甲○○於偵查中供述明確（見偵卷二第236頁背面至第238頁），復有丙○○所○○○鎮○街郵局帳號0000000號帳戶資料及客戶歷史交易清單（見偵卷一第130至135頁）、超商內部監視器錄影畫面翻拍相片3張（甲○○提領款項，見偵卷一第37頁）在卷可考。又員警於106年11月6日17時40分許搜索桃園市○○區○○○路○○○號405室，扣得被告乙○○所有SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤2台及被告甲○○所有甲基安非他命1包（係自吸食器中取出裝袋）等情，有本院106年度聲搜字第2241號搜索票（見偵卷一第100頁）、自願受搜索同意書（見偵卷一第101頁）、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷一第102至105頁）、搜索及扣案物相片（見偵卷一第108頁至第108頁背面；警一卷第23頁至第23頁背面）在卷可查，上開甲基安非他命1包經送鑑定確含甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院第0000000000鑑驗書在卷可參（見偵卷二第345頁）。綜上，被告乙○○、甲○○之自白應可採信。
(二)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告乙○○、甲○○販入第二級毒品後有償交付予附表一所示購毒者等人之交易過程中若無利可圖，實屬至愚，況亦應無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查附表一所示購毒者等人與被告乙○○、甲○○並非至親，且如附表一所示各次交易均屬有償行為，被告等係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，或是郵寄毒品、至超商自動櫃員機提領價金，苟被告等無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予附表一所示購毒者之理，被告等營利意圖，即可認定。綜上，被告乙○○有關犯罪事實一之犯行；被告甲○○有關犯罪事實一(二)(三)之犯行，均洵堪認定。
二、有關犯罪事實二部分：
(一)被告乙○○於偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實二坦承不諱（見偵卷二第240頁背面；本院卷第26頁背面、第67頁背面、第104頁），且有勘察採證同意書（見警二卷第25頁）、真實姓名對照表（見警二卷第26頁）、詮昕科技股份有限公司編號6B150040號濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵二卷第27頁）附卷可稽，又員警於106年11月6日17時40分許搜索桃園市○○區○○○路○○○號405室，扣得被告乙○○所有甲基安非他命3包、吸食器1組乙節，有本院106年度聲搜字第2241號搜索票（見偵卷一第100頁）、自願受搜索同意書（見偵卷一第101頁）、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷一第102至105頁）、搜索及扣案物相片（見偵卷一第108頁至第108頁背面）在卷可查，上開甲基安非他命3包經送鑑定確含甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1061100097號鑑驗書在卷可參（見偵卷二第344頁）。綜上，被告乙○○之自白應可採信。
(二)按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告乙○○前於97年間因施用毒品案件，經執行觀察勒戒暨強制戒治後，於98年2月23日停止處分之執行而釋放，嗣於釋放5年內之98年3月26日再犯施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第3698號刑事簡易判決判處有罪確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。被告乙○○於強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪經判刑確定，本次復行觸犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴。
三、有關犯罪事實三部分：
(一)被告甲○○於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時對上開犯罪事實二坦承不諱（見警一卷第6頁至第6頁背面；偵卷二第236頁背面；本院卷第67頁背面、第104頁背面），且有察採證同意書（見警一卷第26頁）、真實姓名對照表（見警一卷第27頁）、詮昕科技股份有限公司編號6B150041號濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵一卷第21頁）附卷可稽，又員警於106年11月6日17時40分許搜索桃園市○○區○○○路○○○號405室，扣得被告甲○○所有甲基安非他命1包、吸食器1組乙節，有本院106年度聲搜字第2241號搜索票（見偵卷一第100頁）、自願受搜索同意書（見偵卷一第101頁）、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷一第102至105頁）、搜索及扣案物相片（見警一卷第23頁至第23頁背面）在卷可查，上開甲基安非他命1包經送鑑定確含甲基安非他命成分，已如上述。綜上，被告甲○○之自白應可採信。
(二)按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條第二項之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第二十四條規定，本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，五年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第二十條第一項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院99年度台上字第6037號、100年度台非字第51號裁判要旨參照）。被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第391、469號為緩起訴處分，於103年9月18日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按。被告甲○○於上開緩起訴確定後之5年內，復為本案施用毒品犯行，依上開說明，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請裁定觀察、勒戒之處遇規定，應予以依法論科。
四、綜上，本件事證明確，被告等上開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命、施用第二級毒品甲基安非他命犯行均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第000000號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函可參。故被告乙○○、甲○○販賣禁藥甲基安非他命部分，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪；轉讓禁藥甲基安非他命予他人部分，分別犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，均屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查⑴藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，於000年00月0日生效施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，依上開「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，自應適用毒品危害防制條例論科；⑵藥事法第83條第1項，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。
二、故核被告乙○○就犯罪事實一(一)所為（即附表一編號1、4所示）及就犯罪事實一(二)其中附表一編號2至3、6所為；被告甲○○就犯罪事實一(二)其中附表一編號2至3、6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○、甲○○就犯罪事實一(二)其中附表一編號5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告乙○○就犯罪事實一(三)(四)所為（即附表二所示）；被告甲○○就犯罪事實一(三)所為（即附表二編號1所示）各次轉讓予成年人即附表二所示受讓者之甲基安非他命，並無證據證明已逾上開應加重其刑之標準，揆諸前開說明，自應均論以藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告乙○○就犯罪事實二所為；被告甲○○就犯罪事實三所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告等因販賣第二級毒品、施用第二級毒品而分別持有第二級毒品之低度行為，均分別為渠等販賣第二級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告等轉讓禁藥前持有第二級毒品之低度行為，應為渠等轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（藥事法不罰單純持有禁藥行為）。又被告乙○○就犯罪事實一所示共8次犯行、就犯罪事實二所示犯行；被告甲○○就犯罪事實一(二)、(三)所示共5次犯行、就犯罪事實三所示犯行，均犯意各別，時空互異，罪名不同，均應予分論併罰。被告等如犯罪事實一(二)其中附表一編號5所示販賣第二級毒品，因購毒者臨時拒絕購買而致被告等轉為贈送毒品，故未能發生賣出毒品之犯罪結果，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告乙○○、甲○○就上開就犯罪事實一(二)(三)所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、本件起訴書「適用法條」欄雖未記載本件案犯罪事實一(三)即附表二編號1所涉罪名，然按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以起訴書犯罪事實欄內所記載之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象（最高法院105年度台上字第2503號判決參照）。次按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言；是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，且「足以表明其起訴範圍」，即為法院應予審判之對象，而無刑事訴訟法第268條所稱「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之問題（最高法院106年度台上字第587號判決參照）。
末按提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條；起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正。刑事訴訟法第264條第2項第2款及同法第273條第6項分別定有明文。
而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備，固無疑義。但起訴事實之記載，有時難免不甚明確或間有仍具疑義之處，且其記載不具體致無從確定其審判範圍，與起訴之犯罪事實記載簡略，尚屬有間，倘檢察官起訴書，依刑事訴訟法第264條第2項第2款所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院仍不得以其內容簡略，即認起訴當然違背法律必備之程式，而不予受理（最高法院98年度台上字第7975號判決參照）。本件依起訴書「犯罪事實」欄第10至13列記載「然因現場 蒲健 國表示身上沒錢，乙○○、甲○○不同意賒欠，因而未成功販售，僅由乙○○指示甲○○承原販賣犯意交付1小包甲基安非他命予 蒲健國 供其施用止癮，2人即行離開」等語，並於「起訴書附表」編號5「標的及代價」欄記載「但因現場蒲健國說沒錢不買，被告2人最後沒販賣，只轉讓1小包甲基安非他命就離去」等語，是上開記載已表明被告等之轉讓禁藥予證人蒲健國之「犯罪事實」，與其他犯罪不致相混，參照上開說明，此部分應在起訴範圍，本院自得予以審理，附此敘明。
四、被告等有如犯罪事實一所示之受有期徒刑執行完畢情形，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告乙○○於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之9罪；被告甲○○於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之6罪，均為累犯，除渠等販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑，並就其中就犯罪事實一(二)其中附表一編號5所為，依法先加後減之。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。被告乙○○就犯罪事實一(一)(二)所示販賣第二級毒品犯行；被告甲○○就犯罪事實一(二)所示販賣第二級毒品犯行，均已於偵查中自白，復於本院準備程序、審理時坦承上開犯罪，已如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就被告乙○○如犯罪事實一(一)所為（即附表一編號1、4所示）及就犯罪事實一(二)其中附表一編號2至3、6所為；就被告甲○○如犯罪事實一(二)其中附表一編號2至3、6所為，依法先加後減之。另就被告等如犯罪事實一(二)其中附表一編號5所為，依法先加後減之、再遞減之。
六、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第5225號判決意旨參照）。經查，被告甲○○於警詢及偵查中供出其本件扣案甲基安非他命來源即係被告乙○○等語（見警一卷第6頁至第6頁背面；偵卷二第238頁），因被告乙○○對此亦有自白，檢察官因此據以對被告乙○○此部分轉讓禁藥犯行提起公訴（見起訴書第5頁）。是可認有偵查（或調查）犯罪之公務員已有因被告甲○○所供而查獲其所指甲基安非他命來源其事，爰就被告甲○○如犯罪事實三所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。至被告乙○○於警詢及偵查中雖供出其曾於106年11月3日向LINE暱稱「良2」之 鐘官良 購入甲基安非他命等語（見偵卷二第303頁至第303頁背面、第350頁背面）。惟本院向臺中市政府警察局刑事警察大隊函詢本件有無因被告供出毒品來源「鐘官良」而查獲其他正犯或共犯，經臺中市政府警察局刑事警察大隊107年1月23日中市警刑三字第1070002471號函覆略以：鐘官良目前因案執行中，詢據鐘官良否認販賣毒品予乙○○，查無其他佐證，本大隊未因其供述查獲毒品來源（見本院卷第58頁），並檢附鍾官良107年1月22日調查筆錄1份（見本院卷第60頁至第61頁背面），是本案尚無因被告乙○○供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，尚難認被告乙○○符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併此敘明。
七、爰審酌被告等無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第二級毒品甲基安非他命之行為藉以牟利，又轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命予他人，均使毒品散播，致使購買毒品者、受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難。又被告等前均曾有施用毒品犯行，被告乙○○經送觀察、勒戒及強制戒治後；被告甲○○經檢察官緩起訴後，均猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限。另考量被告等實際從事販賣毒品之時間、實際販售之對象人數、前後獲取之利益，兼衡被告等於犯罪後之態度等一切情狀，就被告乙○○販賣第二級毒品犯行部分，各處如附表一主文欄所示之刑；就被告乙○○明知為禁藥而轉讓犯行部分，各處如附表二主文欄所示之刑。再就被告甲○○販賣第二級毒品犯行部分，各處如附表一編號2至3、5至6主文欄所示之刑；就被告甲○○明知為禁藥而轉讓犯行部分，處如附表二編號1主文欄所示之刑。另就被告乙○○施用第二級毒品犯行部分，處如主文第1項所示之刑；就被告甲○○施用第二級毒品犯行部分，處如主文第2項所示之刑。又被告乙○○所犯如附表一所示之罪所處之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，應併合處罰，爰定其應執行之刑如主文第1項所示；被告乙○○所犯如附表二所示之罪所處之刑，均不得易科罰金、但得易服社會勞動，應併合處罰，爰定其應執行之刑如主文第1項所示。被告甲○○所犯如附表一編號2至3、5至6所示之罪所處之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，應併合處罰，爰定其應執行之刑如主文第2項所示。
八、沒收部分：
(一)按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議、104年9月1日第14次刑事庭會議決議同此意旨）。再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任，司法院院字第2024號解釋可供參考，以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2924號、第2596號判決同此意旨）。查被告乙○○如附表一編號1、4所示各次販賣毒品所得，均屬被告乙○○所有，並未扣案，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於附表一編號1、4所示各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告乙○○、甲○○如附表一編號2至3、6所示各次販賣毒品所得，均由被告乙○○取得，業據被告乙○○於本院審理時供述明確（見本院卷第105頁），因未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告乙○○所犯各該項罪名項下，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)被告乙○○遭扣案第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重共0.1628公克），係查獲之第二級毒品，業據被告乙○○於本院準備程序供稱係施用剩餘（見本院卷第68頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告乙○○犯罪事實二項下宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之；遭扣案吸食器1組，亦據被告乙○○於偵查中及本院準備程序供稱係其所有供施用毒品之用（見偵卷二第240頁背面；本院卷第68頁），應依刑法第38條第2項規定，於犯罪事實二項下，宣告沒收。被告甲○○遭扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0075公克），係查獲之第二級毒品，業據被告甲○○於本院準備程序供稱係施用剩餘（見本院卷第68頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告甲○○犯罪事實三項下宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之；遭扣案吸食器1組，亦據被告甲○○於本院準備程序供稱係其所有供施用毒品之用（見本院卷第68頁背面），應依刑法第38條第2項規定，於犯罪事實三項下，宣告沒收。
(三)又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。經查，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤2台，係供被告乙○○為如附表一所示販賣第二級毒品之用；供被告甲○○為如附表一編號2至3、5至6所示販賣第二級毒品之用，業經被告乙○○於本院準備程序供稱：是伊所有（見本院卷第68頁），自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告等與否，各在如附表一所示各罪之科刑項下，分別予以宣告沒收之。
(四)被告乙○○遭扣案夾鏈袋2包，據被告乙○○於準備程序供稱：玩空拍機裝螺絲用的等語（見本院卷第68頁），復查無其他證據足資證明係被告等供本件犯罪所用或犯罪預備之物，即不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○提起公訴，經檢察官丁○到庭執行職務。
中華民國107年5月9日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官莊宇馨法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊思賢中華民國107年5月9日附表一┌──┬─────┬──────┬───────┬────┬────┬───────────────────┐│編號│被告（及行│購買毒品者及│交易時間│交付毒品│交易標的│主文（含宣告刑及沒收）│││為分工）│聯絡使用行動││地點│及代價│││││電話門號│││││├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│1│乙○○│高松杰│106年4月2日中│桃園市龍│甲基安非│乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││（兩人當面交│午某時許│潭區某工│他命│叁年捌月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳││││易，嗣後李秋││地內（高│2,000元│仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜││││龍以LINE傳送││松杰工作│（當場先│執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠││││丙○○郵局帳││之工地內│支付1,00│牌行動電話壹具（含門號00000000││││號予高松杰，││）│0元，剩│八二號SIM卡）、電子磅秤貳台、均沒收之││││供高松杰將餘│││餘1,000│。││││款1,000元匯│││元已於10│││││入）│││6年4月9││││││││日以匯款││││││││方式支付││││││││）││├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│2│乙○○│陳財源│106年6月日凌晨│甲○○在│甲基安非│乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││（聯絡買家│（以LINE與李│2時21分許（賣│桃園市中│他命│徒刑肆年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺│││交易、提供│秋龍聯絡）│家寄貨）│壢區龍川│12,000元│幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒│││出貨之毒品│││街108號││收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SA│││）││106年6月9日21│「7-11亞││MSUNG廠牌行動電話壹具（含門號○九七七│││││時17分許（買│文門市」││三九五九八二號SIM卡）、電子磅秤貳台、│││甲○○（依││家匯款）│寄店到店││均沒收之。│││乙○○指示│││包裏，寄│││││前往7-11寄││106年6月10日21│至臺中市││甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││送毒品包裏││時36分許（買家│某家7-11││徒刑肆年伍月；扣案SAMSUNG廠牌行動電話│││給買家）││收到毒品）│給陳財源││壹具（含門號0000000000號SIM││││││收件││卡）、電子磅秤貳台、均沒收之。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│3│乙○○│陳財源│106年7月8日2時│甲○○在│甲基安非│乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││（聯絡買家│（以LINE與李│45分許（賣家寄│桃園市中│他命│徒刑肆年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺│││交易、提供│秋龍聯絡）│貨）│壢區龍川│12,000元│幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收或│││出貨之毒品│││街108號│（僅支付│不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUN│││）││106年7月8日19│「7-11亞│1萬元，│G廠牌行動電話壹具（含門號○九七七三九│││││時11分許（買家│文門市」│尚賒欠2,│五九八二號SIM卡）、電子磅秤貳台、均沒│││甲○○││匯款）│寄店到店│000元）│收之。│││（依乙○○│││包裏，寄│││││指示前往7-││106年7月9日14│至臺中市││甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││11寄送毒品││時52分許（買家│某家7-11││徒刑肆年伍月；扣案SAMSUNG廠牌行動電話│││包裏給買家││收到毒品）│給陳財源││壹具（含門號0000000000號SIM│││，並自ATM│││收件││卡）、電子磅秤貳台、均沒收之。│││提領買家匯││││││││入之毒品價││││││││金交予李秋││││││││龍）││││││├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│4│乙○○│曾治仁│106年10月6日14│新北市三│甲基安非│乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││0000000000│0000000000（│時25分許│重區中興│他命│叁年玖月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁││││起訴書誤認為││北路路口│3,000元│仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜││││0000000000，││（乙○○││執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠││││應予更正）││工作之工││牌行動電話壹具（含門號00000000││││││地旁）││八二號SIM卡）、電子磅秤貳台、均沒收之││││││││。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│5│乙○○│蒲健國│106年10月10日│桃園市龍│甲基安非│乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，│││0000000000│0000000000│18時許│潭區中興│他命│處有期徒刑壹年拾壹月；扣案SAMSUNG廠牌│││（聯絡買家│││路624號2│2,000元│行動電話壹具（含門號000000000│││、提供出貨│││樓B4（蒲│（已約定│二號SIM卡）、電子磅秤貳台、均沒收之。│││之毒品）│││健國居所│價錢、數│││││││內）│量，被告│甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，│││甲○○││││2人並攜│處有期徒刑壹年拾月；扣案SAMSUNG廠牌行│││（與乙○○││││毒前往交│動電話壹具（含門號0000000000│││同行前往交││││易地點而│號SIM卡）、電子磅秤貳台、均沒收之。│││易地點、交││││已著手販││││易前與買家││││賣。但因││││電話聯絡確││││現場蒲健││││認交易時間││││國說沒錢││││地點、到場││││不買，被││││後交付毒品││││告2人最││││）││││後沒販賣││││││││，只轉讓││││││││1小包甲││││││││基安非他││││││││命就離去││││││││，故認販││││││││賣未遂）││├──┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼───────────────────┤│6│乙○○│曾治仁│106年10月21日│新北市板│甲基安非│乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││0000000000│0000000000（│14時18分許│橋區 溪崑 │他命│徒刑叁年拾壹月；未扣案之販賣毒品所得新│││（聯絡買家│起訴書誤認為││二路上（│5,000元│臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收│││、提供販賣│0000000000，││ 曾治仁住 ││或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMS│││之毒品、駕│應予更正）││處隔壁之││UNG廠牌行動電話壹具（含門號○九七七三│││車到現場）│││巷口）││九五九八二號SIM卡）、電子磅秤貳台、均││││││││沒收之。│││甲○○（於││││││││交易現場從│││││甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││副駕駛座遞│││││徒刑叁年拾月；扣案SAMSUNG廠牌行動電話│││出毒品給買│││││壹具（含門號0000000000號SIM│││家，並收取│││││卡）、電子磅秤貳台、均沒收之。│││買家支付之││││││││價金）││││││└──┴─────┴──────┴───────┴────┴────┴───────────────────┘
附表二┌──┬───┬──────────┬────┬────────┬─────────────────────┐│編號│行為人│轉讓時間、地點│受讓者│轉讓禁藥數量│主文││││││││├──┼───┼──────────┼────┼────────┼─────────────────────┤│1│乙○○│於106年10月10日18時│蒲健國│甲基安非他命1包│乙○○共同明知為禁藥藥而轉讓，累犯，處有期││││許，在桃園市龍潭區中│││徒刑肆月。│││甲○○│興路624號2樓B4蒲健國│││││││居所內│││甲○○共同明知為禁藥藥而轉讓，累犯，處有期│││││││徒刑肆月。│├──┼───┼──────────┼────┼────────┼─────────────────────┤│2│乙○○│於106年11月6日14時許│甲○○│甲基安非他命1包│乙○○明知為禁藥藥而轉讓，累犯，處有期徒刑││││，在桃園市中壢區後寮│││肆月。││││一路361號405室││││└──┴───┴──────────┴────┴────────┴─────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。