裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第532號刑事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第532號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
6上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第830號，中華民國95年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2995號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，並不得任意持有、轉讓、施用，竟基於概括之犯意，自民國九十三年間某日起，迄九十四年一月二十日二十時許止，連續多次在其位於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號七樓之住處，提供不詳數量之安非他命予 林得修 、 林芳平 等人施用。嗣於九十四年一月二十日二十一時許，為警至上址執行搜索時當場查獲，並扣得安非他命吸食器一個、玻璃球九個、安非他命一包（淨重零點零五三五公克）、夾鏈袋六十七個、吸管勺子二支等物品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之罪嫌，無非係以證人林得修所為被告確有提供安非他命供其施用之供述，證人 陳玉香 所為扣案之安非他命吸食器、吸管勺子、夾鏈帶等物係被告所有之供詞，證人林芳平證述扣案安非他命、夾鏈袋、吸管勺子等物係在被告住處房間內查獲等語，及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、扣案之安非他命吸食器一個、玻璃球九個、安非他命一包（淨重零點零五三五公克）、夾鏈袋六十七個、吸管勺子二支等物為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何轉讓第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：扣案之安非他命非伊所有，而係伊之朋友即真實姓名年籍不詳綽號「 致伸 」之人帶來的，伊也曾和致伸一同施用安非他命，證人林得修係證人林芳平介紹伊認識的，但雙方並非熟識，只見過二、三次面，伊雖自己有施用安非他命，然實不可能轉讓價格昂貴之安非他命供證人林得修施用，九十四年一月二十日證人林得修及陳玉香來伊住處，係因證人陳玉香要伊幫忙辦理現金卡；證人林得修所為證述前後矛盾不一，且與證人陳玉香所為證述不相符合，故自難據以為被告犯行之認定等語。
四、經查：
（一）證人林得修雖曾於原審審理時證述：「（有一兩次到被告家中。被告有東西的時候，我想說用用看，我有跟被告要過一、兩次來用」、「（是否確實有跟被告要過安非他命來施用？是」、「（是否去被告家中，剛好被告有，就向被告要來施用？）是，都在一個月內」、「（是否到被告家中，要過一、二次的安非他命來施用？）對」、「（是否不只一次？）有二次」、「（要的量多大？）當場吸而已」、「（用何人的吸食器來施用？）用被告的玻璃球吸食器施用」等語（見原審卷第一○七頁、第一○八頁），另亦再次確認其在警局所為共前往被告住處三至四次，每次均係被告提供安非他命吸食等證述為實在（見原審卷第一○九頁）。然而，證人林得修於九十四年一月二十日為警逮捕後，於九十四年一月二十一日警詢時，雖曾證稱扣案之安非他命係被告所有，被告共提供其安非他命吸食計
三、四次等語，然亦有安非他命係綽號「大頭」之朋友拿給伊之相異陳述（見九十四年度速偵字第二八號卷第二二頁）；嗣於同日移送檢察官訊問時，證人林得修復為扣案之毒品係綽號「大頭」之人所有，被告並無轉讓毒品供伊施用等證詞（見九十四年度速偵字第二八號卷第六六頁）。再於原審九十四年十月十一日審理時，證人林得修先證稱：被告沒有拿過安非他命供伊吸食等語（見原審卷第一○六頁），復又改稱曾到被告家中一、二次，有向被告要過安非他命來施用等語（見原審卷第一○七頁）；嗣經原審訊問證人林得修完畢，接續訊問證人陳玉香，復再次訊問證人林得修，並提示且告以證人陳玉香證述之要旨後，證人林得修又證稱：「（剛剛問證人陳玉香，你被查獲那天，確定為第三次去，第三次因為她人不舒服，所以不在現場，前面兩次，你是否確定安非他命為何人的？）不確定。去時，就已經放在桌上」、「（前面兩次，是否何人要施用就去倒？）何人想要施用，就拿起來施用」等語（見原審卷第一一六頁）。從而，徵諸證人林得修上開證詞，針對扣案之安非他命是否係被告所有、被告是否有轉讓安非他命予其施用所為之供述，證人林得修前後供詞反覆不一，則究竟何者為真，已有可疑，其所為證詞自難遽信。
（二）又證人陳玉香於原審審理時證述：「（除了九十四年一月二十日外，你之前有無去過被告家中？）有」、「（何時認識被告？）認識沒多久，不到一個月」、「（兩次去，都是和林得修一起去？）是」、「（那兩次去時，證人林得修有無在被告家中施用安非他命？）有。」（見原審卷第一一二頁），「（那些安非他命何人的？）我們去的時候，還有其他朋友帶去的」、「（其他朋友帶去，不是屋主的？）不是」、其他朋友我不認識、「（你確定是你們一起去的朋友帶去的？）我們去找被告，是被告朋友的，那個人我不認識」、「（你去兩次，有無施用安非他命？）有」、「（被告有無給你們安非他命施用？）無」、「（安非他命放在桌上？）是」、「（如何確定安非他命不是被告的？）我們去的時候，安非他命就已經放在桌上」（見原審卷第一一三頁），「（為何可以確定安非他命不是被告所有？）因為被告的玻璃球裡面已經沒有東西，安非他命是被告的朋友將桌上的安非他命拿出來倒的」、「（去的時候，安非他命已經在桌上，那桌上安非他命，如何確定為何人所有？如何判斷？）可是我不曾看到被告拿出東西出來。因為我覺得被告不可能。因為我去兩次，我都是看到被告朋友在做主，那個地方是被告借給朋友，朋友借他地方在那邊吸食，所以我才很肯定那些東西不是被告所有」（見原審卷第一一四頁）、「（被告朋友從何處拿出來倒在玻璃球上？）桌上」、「（倒時，那時候證人林得修在現場嗎？）是的，證人林得修也在那邊吸食」、「（看過幾次？）兩次」、「（安非他命都是放在桌上？）是」、「（兩次都看到致伸？）不是，兩次是不同人」（見原審卷第一一五頁）等語。依據證人陳玉香上開證述，其確曾與證人林得修一同至被告位於深坑鄉之住所二次，且該二次均有在該處施用安非他命，惟提供彼等安非他命之人，並非被告，而係被告之朋友。且證人陳玉香於警詢、偵查時所為之證詞，亦均與其在審理中所為證述互核相符而無矛盾情形，此參九十四年一月二十一日警詢筆錄、訊問筆錄即明（見九十四年度速偵字第二八號卷第三四頁至第三八頁、第七一頁）；又證人林得修與證人陳玉香為男女朋友關係，而九十四年一月二十日為警搜索當時，距離上開二人認識被告之時間均大約不到一個月，二人與被告並非熟識，證人陳玉香係因為證人林得修之關係始會到被告位於深坑鄉之住處等情，業據證人林得修、陳玉香分別證述屬實（見九十四年度速偵字第二八號卷第三五頁、第七三頁、原審卷第一○五頁、第一一四頁），佐以被告與證人林得修係經由證人林芳平介紹認識，（距離為警查獲當日）認識不到一個月，證人陳玉香係證人林得修帶至其住處之供詞（見九十四年度偵字第二九九五號卷第三二頁、原審卷第一六六頁反面），堪認證人陳玉香與證人林得修關係密切，惟與被告並無深厚情誼，故若非實際情形確係如證人陳玉香所述，證人陳玉香應不會故為與證人林得修相反而迴護被告之證詞，而使證人林得修有遭法院以偽證罪嫌移送之危險；是證人林得修與證人陳玉香關於是否係被告提供安非他命供彼等施用一節既有不同之證述內容，自應以證人陳玉香所為證述為可採。又對照證人林得修與證人陳玉香所證述在被告家中施用安非他命之情形，彼等係至被告位於深坑鄉之住處，而施用置放於桌上之安非他命毒品，則證人林得修因該處為被告之住家，故始誤認置於桌上之安非他命即係被告所有，始為安非他命係被告提供吸食之證述，亦不無可能。從而，證人林得修、陳玉香之證詞，均不足以認定被告有轉讓安非他命之犯行。
（三）又被告、證人林得修、證人陳玉香均坦認曾在被告位於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號七樓之住處吸食安非他命，業如前述；而被告、證人林得修、證人林芳平於九十四年一月二十日警方搜索上開處所時為警所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，亦均呈安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單等件附卷可證（見九十四年度偵字第二九九五號卷第十四頁至第二一頁）；是堪認被告上開住所，即係被告、證人等施用安非他命之地點之一。而警方於九十四年一月二十日在上開處所搜索時所扣得之安非他命吸食器一個、玻璃球九個、夾鏈袋六十七個、吸管勺子二支等物品，亦均屬施用安非他命相關之器具，是上開物品無論係何人所有，充其量僅能作為被告及證人等施用毒品犯行之佐證，然尚未能據以認定被告確有轉讓安非他命之犯行。至於現場另扣得之安非他命一包（淨重零點零五三五公克），被告否認為其所有，亦無積極之證據足資證明係被告所有，是亦難據此為被告不利之認定。
（四）綜上各節，公訴人所提出之證據並無法證明被告有連續轉讓安非他命之犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，原審為被告無罪判決之諭知，自無違誤。公訴人提起上訴意旨，仍執陳詞，認林得修、陳玉香在被告家中之桌上所取用之安非他命係被告所提供，應成立轉讓第二級毒品罪云云，即無理由，其上訴應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國95年4月26日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官趙功恆法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國95年4月26日