裁判字號：臺灣高等法院100年選上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國100年05月24日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決100年度選上訴字第9號上訴人即被告 賴素玲
潘振興 共同選任辯護人 林火炎 律師
葛睿驎 律師上列上訴人因違反選舉罷免法案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度選訴字第12號，中華民國99年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度選偵字第34號、第45號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴素玲、潘振興部分均撤銷。
賴素玲共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年。緩刑伍年，並應於緩刑期間向公庫支付新臺幣壹佰萬元。
潘振興共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權參年。緩刑肆年，並應於緩刑期間，向公庫支付新臺幣肆拾萬元。
事實
一、賴素玲係無法證明知情之宜蘭縣第19屆蘇澳鎮鎮民代表第一選區候選人 吳慶賢 之大嫂，為期吳慶賢得以順利當選，竟與潘振興共同基於反覆對於有投票權人行求、期約、交付賄賂之單一犯意聯絡，由賴素玲授意而推由潘振興為下列行為：㈠潘振興於民國99年5月間，前往有投票權之 史柴志菁 （涉嫌
投票受賄罪部分，另由檢察官為不起訴處分）位於宜蘭縣○○鎮○○路94之19號住處，並請史柴志菁及其亦具有投票權之夫 史金山 於本次選舉投票支持吳慶賢，且表示將會給付金錢而行求之，惟史柴志菁及史金山均未表示允諾之意。
㈡潘振興於99年5月間，至有投票權之 陳鴻霖 （涉嫌投票受賄
罪部分，另由檢察官為不起訴處分）位於宜蘭縣南澳鄉碧侯村經營之卡拉ＯＫ，對陳鴻霖表明希望本次選舉得以支持吳慶賢，並表示將以每票新臺幣（下同）2千元之代價尋求支持，然陳鴻霖於斯時即無收受上開賄賂之意，然亦未對潘振興明示拒絕，嗣於99年6月10日晚間，潘振興以其所持用門號0000000000號行動電話撥打至陳鴻霖所持用之0000000000號行動電話，並於電話中告知陳鴻霖前去找「 阿凱 老婆拿」，而該阿凱老婆即為賴素玲。陳鴻霖便於當天晚間前往賴素玲開設於宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號之機車行，欲向賴素玲拿取行賄款項，惟因賴素玲向陳鴻霖表示賄選查緝風聲甚緊，要求陳鴻霖於翌日晚間再前來取款，陳鴻霖即於99年
6月11日晚間10時許再行前往上處，賴素玲即當場詢問陳鴻霖有幾票，陳鴻霖便告以有其本身及其父 陳振南 共2票，賴素玲即將4千元交予陳鴻霖，約使陳鴻霖投票支持吳慶賢，並要陳鴻霖約使陳振南投票支持吳慶賢，吳慶賢、潘振興及賴素玲即以此方式對有投票權之人交付賄賂。
㈢潘振興於99年5月間，詢問無投票權之 張憲明 （業經原審判
決確定）親人有幾人有投票權，並表明係為吳慶賢拉票，張憲明即告以其母 游秀英 （業經原審判決確定）位於宜蘭縣○○鎮○○○路○號戶內共有游秀英及胞兄 張文科 、胞弟 張健豐 與弟媳 高心婷 （涉嫌投票受賄罪部分，均另由檢察官為不起訴處分）有投票權，潘振興便請託張憲明代為確認該4人是否前往投票，且屆時將予以補貼車馬費，張憲明竟即與吳慶賢、潘振興、賴素玲共同基於對於有投票權人交付賄賂之犯意聯絡，於99年6月初，張憲明經確認後即對潘振興表示游秀英、張健豐、高心婷會前往投票，嗣於99年6月9日晚間，潘振興以其所持用門號0000000000號行動電話撥打至張憲明所持用之0000000000號行動電話，並於電話中告知張憲明前去找「阿凱老婆」。張憲明便於99年6月11日傍晚5、6時許，前往賴素玲所開設之機車行，並由賴素玲交付賄款6千元予張憲明。張憲明取得該6千元後，便交付該賄賂予游秀英，且約使游秀英投票支持吳慶賢，游秀英竟基於投票受賄之犯意加以收受，張憲明並請游秀英將4千元轉交予張健豐、高心婷，約使張健豐、高心婷投票支持吳慶賢，游秀英亦基於預備行賄之犯意而收受。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告賴素玲、潘振興對於上揭犯罪事實，於本院審理時均坦認不諱（詳本院卷第57頁反面、76頁反面），且：
㈠上開被告賴素玲、潘振興之自白，核與同案被告張憲明、游
秀英、證人史柴志菁、陳鴻霖、 張建豐 、高心婷、 李永春 、史金山分別於調查站、偵查中及原審之陳述及證述相符（詳警卷第27至39頁，選他字第18號卷第27至29、31至33、37至
42、48至62、123至125、128至133、175至180頁，原審卷第162至168頁），且有通訊監察譯文（警卷第18至26頁）、99年度鄉鎮市民代表選舉候選人登記冊、選區劃分、名額及最高競選經費一覽表在卷可稽（見選他字第18號卷第151至152頁），復有陳鴻霖所收受之賄款4千元扣案可資參佐（見原審卷第15頁），是被告賴素玲、潘振興上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡又被告賴素玲、潘振興均於本院審理時辯稱：與吳慶賢沒有
犯意聯絡等語（詳本院卷第五七頁反面）。經查：被告賴素玲、潘振興於調查站詢問時、偵查中及原審審理時，均未提及本件賄選案件與吳慶賢有關等語（詳選他字第18號卷第83至86、98至100、103、105至109、112頁，原審卷第202至21
1頁）；且證人史柴志菁、陳鴻霖、張建豐、高心婷、李永春、史金山分別於調查站、偵查中及原審之陳述及證述亦未提及吳慶賢有參與買票過程；再依通訊監察作業報告表，被告潘振興與吳慶賢的對話中，縱於99年5月22日之通訊監察譯文所示，吳慶賢以0000000000號行動電話與被告潘振興0000000000號行動電話通聯內容「B（指吳慶賢）：喂。A（指被告潘振興）：你好。B： 小黑 ，建國路那個丫頭（指證人史柴志菁），你有跟他講了嗎？A：有啊。B：有喔，好、好。那我等一下去跟他講一下。A：「 阿胖 」那個嗎？B：不是。是建國路裡面那個。A：在悟饕上班那個。B：坐輪椅那個。A：悟饕上班。B：沒，他哪有在悟饕上班。很愛打牌的。
A：是喔。B：丫頭啊，跛腳，女生。他們夫妻2個，隔壁間還3、4個。建國路。A：那還沒去。B：等下我去幫你講。A：好、好。」等語（詳警卷第18頁），可知吳慶賢於99年5月間要求被告潘振興向證人史柴志菁拉票，然該內容中並未提及與行賄相關之曖昧字眼，且吳慶賢本身為鎮民代表候選人，是吳慶賢要求被告潘振興去向證人史柴志菁拉票之情，與常理尚無違背，又無其他積極證據可證吳慶賢確實授益被告賴素玲、潘振興為其進行賄選行為，自難率認吳慶賢與被告賴素玲、潘振興有共同對於有投票權人行求、期約、交付賄賂犯意聯絡。
㈢綜上，本件事證明確，被告二人之上述犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項，為刑法第144條之特別法，依特別法優先適用於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法之規定。次按公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求、期約、交付係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段（參最高法院93年度臺上字第2672號判決要旨）。故核被告賴素玲、潘振興就犯罪事實一、㈠所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求賄賂罪；被告賴素玲、潘振興就犯罪事實一、㈡所為，及被告賴素玲、潘振興就犯罪事實一、㈢所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪。被告賴素玲、潘振興就犯罪事實一、㈠㈡之犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告賴素玲、潘振興及同案被告張憲明就犯罪事實一、㈢之犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。次按公職人員選舉罷免法第99條第1項之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於使候選人當選之目的，反覆向多數人行求、期約或交付賄賂或預備交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為投票權一定之行使，是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上具有反覆、延續之行為特徵，持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益為此類犯罪行為之典型或常態，於刑法評價上應屬集合犯，以一罪論處（參最高法院96年度台上字第1133號判決、臺灣高等法院95年5月4日法律座談會）。故被告賴素玲、潘振興先後對有投票權之史柴志菁、陳鴻霖、游秀英等人行求賄賂或交付賄賂而約其等投票權為一定行使之犯行，應僅論以一罪。又被告賴素玲、潘振興行求賄賂之行為，係交付賄賂之前階行為，為交付賄賂之行為所吸收，均不另論罪。查被告潘振興已於偵查中自白前開交付賄賂買票犯行之事實，應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，減輕其刑。又被告賴素玲雖於調查站及偵查中未自白犯罪，無法適用公職人員選舉罷免法第99條第
5項後段之減刑規定，然其於本院審理時已坦承犯行，且經審酌全案情節，本院認被告賴素玲倘處以上開罪名最輕本刑
3年有期徒刑，猶嫌過重，顯為情輕法重，客觀情狀足以引起一般人之同情，足堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、原審就被告賴素玲、潘振興犯行據以論科，固非無見。惟：㈠原審認被告賴素玲、潘振興與吳慶賢具有共同對於有投票權人行求、期約、交付賄賂之犯意聯絡，似嫌速斷，業如上述，尚有未洽；㈡原審認被告賴素玲已於偵查中自白前開交付賄賂買票犯行之事實，得依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，減輕其刑（詳原審判決第9頁倒數第6至8行），然與卷載筆錄資料記載內容有違，自有未合。被告賴素玲、潘振興以否認與吳慶賢具有共同犯意聯絡為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院就被告賴素玲、潘振興部分予以撤銷改判。爰審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，而賄選為嚴重破壞民主機制之正常運作及選舉公平性之主要根源，被告等人不知守法維護乾淨選舉之公正性，明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，竟輕忽法紀，而為賄選之行為，嚴重妨害選舉之公正性，及其犯罪之動機、手段、素行，惟念被告潘振興於偵查、審理中均坦認犯行、被告賴素玲於原審及本院審理中坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。又被告賴素玲、潘振興所犯之公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，既經宣告有期徒刑之刑，均應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，併予各宣告褫奪公權3年。再按公職人員選舉罷免法第99條第3項固規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」，但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第253條規定，為職權不起訴處分；或依同法第253條之1規定，為緩起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第259條之1規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，對犯投票行賄罪或預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收，最高法院96年度台上字第615號、95年度台上字第4995號、95年度台上字第240
7號、93年度台上字第5728號著有判決可資參照，是被告交付予證人陳鴻霖之買票賄款4千元，爰不另為沒收之諭知。
末按被告賴素玲、潘振興前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一紙在卷可稽（見本院卷第47至49頁），其2人犯後復能於偵查或本院審理時坦認犯行，態度良好，深具悔意，其僅因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各宣告緩刑如
主文第2、3項所示，以啟自新。惟審酌被告2人上揭所為乃危害民主政治之選舉公平性，雖未造成鉅大侵害，然為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，及被告2人於本院審理時同意捐款之情（詳本院卷第77頁），本院認除上揭緩刑宣告外，另有賦予被告2人一定負擔之必要，是斟酌被告2人因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，依刑法第74條第2項第4款，各命其向公庫捐款如主文第2、3項所示，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國100年5月24日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國100年5月25日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。