裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國110年09月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第27號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林宥璁選任辯護人徐仲志律師
陳宗賢律師 林宏耀 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14168號），本院判決如下：
主文林宥璁共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實
一、林宥璁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管第二級毒品，依法不得持有、販賣、運輸，竟意圖營利，與 沈揚凱 （業經本院以109年度訴字第411號判處有期徒刑4年）共同基於販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由沈揚凱於民國108年4月11日下午1時23分前某時，以裝設在門號0000000000號（含SIM卡）行動電話上LINE通訊軟體與自稱 詹峰庚 之成年男子聯絡，與詹峰庚達成以新台幣（下同）10,000元購買甲基安非他命之合意，並於收受詹峰庚於同日匯款價金10,000元至其所有之中華郵政帳號00000000000000000號帳戶後，於同日下午
2時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號2樓住處，將價值10,000元之第二級毒品甲基安非他命交付林宥璁，推由林宥璁前往高雄市○○區○○路○○○號「統一超商德昌門市」，以宅急便方式將上述甲基安非他命寄至臺中市○○區○○路0段0000○0號給詹峰庚，其等以此方式販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命予詹峰庚得逞。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、本判決參考司法院「刑事判決精簡原則」製作。
二、證據能力部分當事人未爭執，得不予說明。
貳、實體部分
一、訊據被告林宥璁於本院審理坦承上開犯行不諱，核與證人沈揚凱於警詢證述情節（警卷第75頁至第95頁、第103頁至第
121頁）及證人詹峰庚於本院另案審理證述情節【調得本院
109年度訴字第411號全案卷宗（下稱調得卷宗）之院卷第
301頁至第334頁】大致相符，復有沈揚凱行動電話上LINE通訊軟體與詹峰庚對話截圖（院卷第47頁至第57頁）及紀錄（調得卷宗之警卷第85頁至第90頁）、與被告對話截圖（院卷第43頁至第46頁）及紀錄（警卷第56頁）、沈揚凱與被告之通訊監察譯文（警卷第59頁至第65頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（調得卷宗之警卷第145頁、第146頁）、扣押物品照片（調得卷宗之偵卷第89頁至第94頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（調得卷宗之偵卷第119頁至第121頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年3月31日函檢附之客戶基本資料及帳戶交易明細表（調得卷宗之院卷第275頁至第283頁）。再者，另參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰非輕，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並無公定價格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價量，隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒品來源之風險評估等情，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖，苟無獲利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品予他人。是沈揚凱如無相當利潤可圖，豈有甘冒重刑風險，徒費心力而指示被告將毒品寄送與他人之理，是被告對沈揚凱指示其寄送毒品應係基於營利之意圖乙節，主觀上亦有所認識，被告仍願受指示而為上開寄送毒品行為，顯然同有營利之意圖甚明。綜上，被告上開共同販賣第二級毒品之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
二、被告所為上開販賣毒品行為後，毒品危害防制條例於109年
1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並於000年0月00日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第
2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後第4條第2項之法定刑則提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。
三、復按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問（最高法院92年度台上字第5426號、99年度台上字第2111號、100年度台上字第5278號等判決意旨參照）。
又運輸毒品罪之設立，旨在防免毒品擴散，故其運輸行為之既、未遂區別，係以是否已經起運離開原址現場為準，既經起運離開現場，即生擴散效果，其構成要件之運輸行為即已完成，犯罪已達既遂，不以到達預定之目的地為必要（最高法院101年度台上字第5739號、101年度台上字第5536號判決意旨參照）。查被告聽從沈揚凱指示將價值10,000元之第二級毒品甲基安非他命，以宅急便方式，自高雄市○○區○○路○○○號「統一超商德昌門市」，寄送至臺中市○○區○○路0段0000○0號給詹峰庚，揆諸前揭判決意旨，一經起運即構成運輸毒品既遂無訛。
四、是以，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪及同條項之運輸第二級毒品罪。公訴意旨僅認被告構成販賣第二級毒品罪，尚有未恰，復經本院補充告知被告尚涉犯同條項運輸第二級毒品罪，且因適用之基本法條並無不同，亦無庸變更起訴法條。被告就上開犯行，與沈揚凱有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而被告就上開犯行所持有第二級毒品之低度行為，則為運輸、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告利用不知情之宅急便運送人員替其運輸裝有第二級毒品甲基安非他命之包裹至臺中市西屯區，為間接正犯。另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬；而毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂，運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係，故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。本件被告上開犯行，自高雄市左營區運輸毒品至臺中市西屯區，其目的係在完成沈揚凱販毒給詹峰庚之交付毒品行為，是被告運輸第二級毒品與上開販賣第二級毒品間，確有行為局部同一之情形，依上開最高法院判決意旨，應以想像競合犯論擬，故被告所犯之上開二罪，自應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
五、毒品危害防制條例第17條規定適用與否之說明：
(一)按修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號、100年度台上字第3692號判決意旨參照）。被告於108年7月30日接受檢察官訊問時，業已坦承知悉沈揚凱所交付之物係第二級毒品甲基安非他命，仍將該物寄送給詹峰庚之客觀事實，然檢察官卻未就被告之主觀犯意為何，加以訊問，即於當日向法院聲請羈押（偵卷第13頁），之後即提起本件公訴。易言之，被告就上開客觀事實，是否坦承係基於共同販賣毒品之犯意？抑或否認販賣毒品，僅承認有運輸毒品之犯意？檢察官均未加以訊問，嗣後即予以提起本件公訴，如此已使被告無從就其所涉販賣毒品之罪名有坦白承認之機會，而充足偵查中自白之要件，已影響被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益。準此，本案被告於審理時，已就販賣第二級毒品犯行自白不諱，揆諸前開說明，已符合毒品危害防制條例第17條第2項所定「偵查及審判中均自白」之要件，應依法減輕其刑。
(二)本案員警並未因被告供述，而查獲毒品來源，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年2月17日高市警刑大偵三字第11070311000號函（院卷第127頁至第129頁）在卷可憑，故本件無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
六、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨參照）。本件被告受沈揚凱指示而前往高雄市○○區○○路○○○號「統一超商德昌門市」，以宅急便方式將上述甲基安非他命寄至臺中市○○區○○路0段0000○0號給詹峰庚，已認定如前。而被告為沈揚凱寄送甲基安非他命，並未向沈揚凱收取任何報酬之事實，業據被告與沈揚凱供證一致（警卷第18頁、第111頁），是被告於警詢供稱：因為我不好意思拒絕，然後沈揚凱催我，所以我就拿回家寄；因為我先前曾向沈揚凱買毒品，我怕得罪他，所以只好幫他寄，沈揚凱沒有給我任何報酬等語（警卷第18頁），尚非無據。再者，沈揚凱有多次販賣毒品犯行，業經本院以109年度訴字第411號判處罪刑確定，有該判決書在卷可憑，然除本件被告為沈揚凱寄送毒品予詹峰庚1次外，未有其他被告為沈揚凱送毒品，或被告參與販賣毒品之情事，可知被告於本件案發當時，僅係單純礙於情面不好意思拒絕而為之偶發犯罪甚明。被告前無刑事犯罪經判處罪刑之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其僅係偶發性受託將沈揚凱販賣之第二級毒品甲基安非他命寄送給詹峰庚1次，既未收取報酬，亦未參與收受價金行為，更未與購毒者聯絡交易事項，其參與販賣毒品犯罪動機純屬受託偶發，被告犯後已坦承犯行，而有悔意，審酌被告客觀犯行與主觀惡性，考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕量處法定最低本刑有期徒刑3年6月，仍屬過重而不近情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條、第60條規定，就其本案之犯行予以減輕其刑，並與前述毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由遞減之。
七、爰審酌被告明知毒品戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，沈揚凱指示其寄送第二級毒品給他人，顯係基於販賣毒品之意圖，竟仍甘受指示而為上開寄送毒品行為，實已增加毒品在社會上流通之危險性，顯然漠視法律規定，被告所為實應予以譴責；又斟酌被告係受沈揚凱指示而為上開犯行，在犯罪參與過程非屬主導地位，而係受沈揚凱指示交寄毒品，另考量被告教育程度為大學畢業，職業為行政助理、月收入約2萬5千元，未婚且無子女等教育及家庭經濟狀況（詳警詢筆錄受詢問人欄所載及被告於本院審理所供，詳院卷第235頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
八、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且案發當時甫滿23歲，尚有大好前程，一時未能認清毒品之危害，短於思慮、誤觸刑典，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年。復考量被告犯罪之情節，為使其確實知所警惕，並督促其能崇法慎行，爰依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，為緩刑之負擔，以勵自新，並觀後效。被告如未按期履行上開緩刑之負擔；或於緩刑期間內更犯罪，或緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告，得依法撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，附此敘明。
九、按刑法104年12月30日修正公布之沒收規定自105年7月1日施行，修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1602號判決要旨參照）。經查：共犯沈揚凱所持裝設在門號0000000000號（含SIM卡）行動電話，業據沈揚凱於警詢供稱為其所有（警卷第77頁），足認該行動電話並非被告所有，被告亦無事實上處分權，揆諸前揭說明，自無從在被告宣告刑項下宣告沒收。
十、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質，在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告供稱沈揚凱並未給付伊任何報酬（警卷第18頁），核與證人沈揚凱於警詢所供伊未給付被告任何報酬等語（警卷第111頁）相符，遍查卷內亦無證據證明被告就本案犯行有取得報酬，揆諸前揭說明，本案無從認定被告有應宣告沒收之犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國110年9月16日
刑事第九庭審判長法官毛妍懿
法官張瀞文法官陳俊宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月16日
書記官鄭伃倩附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。