臺灣高等法院109年度上易字第2181號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第2181號刑事判決

裁判日期：民國110年01月14日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2181號上訴人即被告 林禾勝 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 新北 地方法院109年度審易字第1440號，中華民國109年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第6739號、第9225號、第13135號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林禾勝沒收部分撤銷。
未扣案如附表二編號4、6、9、11所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、 周宗毅 與林禾勝共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國108年11月25日4時30分許，由周宗毅駕駛車牌號碼000-0000自用小客車搭載林禾勝，前往新北市○○區○○○道○段000號「玩爪」夾娃娃機店，先由周宗毅持客觀上對人之生命、身體具有危險性，足供兇器使用之固定鉗1支、螺絲起子2支破壞夾娃娃機臺門板及櫥窗框架，伸手進入櫥窗內將商品撥進洞口，再由林禾勝自洞口取物之方式（毀損部分均未據告訴），接續竊取上址內 劉文軒 所擺放編號第
9號夾娃娃機內如附表二編號2所示之REMAX廠牌藍芽耳機3個（型號：610S、229、666號，價值共計新臺幣【下同】2,700元）、 陳嘉懿 所擺放編號第14、33、45號夾娃娃機內如附表二編號3至6所示之REMAX廠牌藍芽耳機共12個、美好牌藍芽喇叭共8個、公仔1個（價值共計1萬5千元）、 范家銘 所擺放編號第30號夾娃娃機內如附表二編號8至11所示之藍芽耳機2個、小夜燈1個、藍芽喇叭共6個（價值共計4,500元）得手後，旋即逃離現場。嗣因劉文軒、陳嘉懿及范家銘發覺財物遭竊報警處理，經警調閱監視錄影畫面進行比對並循線追查，於同日15時10分許，在新北市○○區○○路00號扣得劉文軒遭竊如附表二編號2、陳嘉懿遭竊如附表二編號3、5、7、范家銘遭竊如附表二編號8、10所示之物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：本判決下列所引用供述證據，檢察官、上訴人即被告林禾勝（下稱被告）及辯護人於本院審理時對於證據能力均不爭執，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第111至112頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承於上開時、地，與周宗毅前往新北市○○區○○○道○段000號「玩爪」夾娃娃機店，共同竊取上址如附表二編號2至6、如附表二編號8至11所示之財物等情，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，並辯稱：伊不知道周宗毅當天有攜帶兇器云云。被告辯護人為其辯稱略以：依據監視器錄影畫面，周宗毅先進入店內並選好要竊取機台，在4時46分58秒開始以鉗子撬開左手邊第2台機台，而被告是在4時47分16秒兌換零錢完畢，其目的是要玩夾娃娃機，此時被告沒有看到周宗毅攜帶兇器，而是在周宗毅破壞機台，要拿東西出來，被告有看到周宗毅拿兇器；周宗毅竊盜時被告是在店內走動，在周宗毅取出物品後，被告有幫忙將夾娃娃機的玻璃扣緊，於竊盜時沒有跟在旁邊；周宗毅表示沒有預謀，且所犯3次竊盜罪，只有此部分是攜帶兇器加重竊盜，可見周宗毅是臨時起意，被告先前並不知道周宗毅要攜帶兇器竊盜，是難認被告與周宗毅就本件攜帶兇器部分有犯意聯絡與行為分擔云云。經查：
㈠被告於於上開時、地，與周宗毅前往新北市○○區○○○道○段000
號「玩爪」夾娃娃機店，共同竊取上址如附表二編號2至6、如附表二編號8至11所示之財物等情，業經被告供承在卷（本院卷第110頁、原審卷第119頁）；如附表二編號2至6、如附表二編號8至11所示之財物於上址遭竊等節，亦據證人即被害人劉文軒、陳嘉懿、范家銘於警詢時證述明確（偵9225卷第17至19頁、第21至25頁、第27至31頁），經核與同案共犯周宗毅之證述互核相符（原審卷第118頁），此外，並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單3份、現場監視錄影畫面翻拍照片16幀、扣案物品照片2幀、現場照片9幀、車輛詳細資料報表1份在卷可稽（偵9225卷第33至37頁、第43至47頁、第49至83頁、第85頁），另有固定鉗1支、螺絲起子2支扣案可資佐證。
是此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然經本院勘驗案發時上址之監視錄影畫
面，有本院勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第79至81頁），勘驗結果如下：
⒈檔案名稱：現場監視影像3
04：48：48周宗毅持螺絲起子撬開左手邊第1台娃娃機窗框下方及中間部分。
04：48：59周宗毅將左手伸入機台內，右手拉住機台窗框下方。
04：49：02周宗毅開始以左手將機台內的3個商品丟入取物孔。
04：49：15周宗毅將手抽出機台。
04：49：19周宗毅從取物孔取出丟入取物孔內的商品。
04：49：29周宗毅拿螺絲起子試圖撬開機台下方的零錢箱。
04：49：38周宗毅拾起置於地上的獎品，於04：49：39將取出的商品置於左手邊第3台娃娃機操縱台上。
04：49：46周宗毅拿螺絲起子欲撬開左手邊第2台娃娃機的玻璃窗框。
04：49：48被告林禾勝出現於畫面中，於04：49：49拿起周宗毅置放的商品，於04：49：52暫時放回原位。
04：49：55周宗毅再次以雙手要掰開左邊第2台娃娃機的窗框，被告林禾勝站在周宗毅右方，可以看到周的動作。
04：50：00周宗毅將手伸入左邊第2台機台內，被告林禾勝則以左手拉住窗框下方，並用右腳膝蓋頂住機台。
04：50：03周宗毅將7件商品丟入取物孔。
04：50：19林禾勝暫時消失於螢幕中。
04：50：50周宗毅將雙手伸進取物孔內，將獎品取出。
04：51：09周宗毅將身體往左移到左邊第1台機台，試圖撬開該機台之零錢盒，但是沒有成功。
04：51：42周宗毅拾起置於地上之商品往外走。⒉檔案名稱：現場監視影像4
04：46：58周宗毅持鉗子欲撬開左手邊第2台機台之玻璃窗，林禾勝於此時走向兌幣機方向。
04：47：05周宗毅打開第2台機台的玻璃，林禾勝則持100元紙鈔投入兌幣機兌現零錢。
04：47：16周宗毅將5個商品丟入取物孔內，並直接從機台內拿出4樣商品，置於地面，林禾勝此時兌換零錢完畢，其可以看得到周宗毅的動作。
04：47：28周宗毅將丟入取物孔內的商品取出，林禾勝於04：47：30將機台的玻璃關上，並於04：47：34拍了一下窗框，使之緊閉。
04：47：37林禾勝於周宗毅撿拾周宗毅竊取、置於地上之商品。林禾勝於04：47：43將不明的物品踢入左手邊第3台機台下方後消失於畫面中。
04：47：47周宗毅拿起放在左邊第1台操作台上之錢包往外走。
⒊檔案名稱：現場監視影像1
04：51：38周宗毅在店內來回走動，左手拿著錢包及螺絲起子。
04：52：08周宗毅將一不明工具置於其左手邊之機台的操作台上。
04：52：13周宗毅投入硬幣，把玩其中1台機台。
04：52：26周宗毅將螺絲起子插入機台玻璃窗框下方，頭往外看。
⒋檔案名稱：現場監視影像2
04：52：26周宗毅將螺絲起子插入機台玻璃窗框下方，頭往外看，但尚未成功撬開。
04：52：43林禾勝走入店內，與周宗毅對話。
04：52：48周宗毅持螺絲起子欲撬開該機台之零錢盒，在失敗後假意把玩機台幾下，於04：52：52將螺絲起子置於隔壁機台的操作台上，持1枚銅板投入機台內，而林禾勝則幫忙拾起周宗毅掉落於地上之工具。
04：53：09周宗毅拿起螺絲起子想要撬開夾娃娃機的玻璃窗，而林禾勝則在店內走動、觀望。
04：53：43周宗毅以螺絲起子撬開玻璃窗的過程，有轉頭朝向店外，並以雙手拉住娃娃機機台下方的窗框。
04：53：47林禾勝走入店內後似與周宗毅對話。
04：53：56畫面中看到林禾勝與周宗毅一起用手把玻璃窗框往外搬。
04：53：58林禾勝扳了一下機台玻璃窗後，左右來回，於04：54：03與周宗毅對話。
04：54：10周宗毅將類似銅板之類的東西交給林禾勝。
04：54：17林禾勝將硬幣置於機台上，於04：54：19往店外走。
04：54：37周宗毅將手伸進機台內。林禾勝於此時往店內走，巡看店內機台。
04：55：04林禾勝走近周宗毅後屈身蹲下，因身體被周宗毅擋住，無法看清楚動作。
04：55：13周宗毅將左手伸入機台內，林禾勝則以雙手拉住窗框下方，此時周宗毅將數件商品丟入取物孔。
04：55：28林禾勝從取物口拿出周宗毅丟入取物孔內的商品，04：55：30周宗毅將手從機台內抽出。
04：55：39周宗毅拿起放於隔壁機台之操縱台上之錢包、螺絲起子往畫面下方走，而林禾勝則持續撈取商品，共8件。
04：56：23林禾勝抱起商品往店外走，於04：56：33消失於畫面中。
⒌是依本院勘驗結果及現場照片9幀所示機台、零錢箱護板情況
，被告除與周宗毅共同自遭破壞之機台內，將各該機台內之財物取出外，亦已於周宗毅破壞機台過程中，目睹周宗毅持用螺絲起子情形；且若非持用質地堅硬工具加以破壞，亦無從撬開機台鎖孔，及造成零錢箱護板嚴重變形等情（偵9225卷第79至81頁），此亦為一般人客觀上可明確知悉。至於被告雖有換取零錢，周宗毅並有操作機台投幣舉措，然依前揭勘驗結果所示，此等均亦僅係被告與周宗毅為遂行加重竊盜犯行，所為操作機台之掩飾手法，亦難據此即認被告並無不法所有意圖，是被告係屬參與加重竊盜犯行構成要件之實行行為，已堪認定。再參以扣案之固定鉗1枝、螺絲起子2枝，均係金屬材質，質地堅硬，且前端尖銳，如持上開固定鉗、一字起子攻擊人身，顯對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，均屬兇器無訛，亦有扣案物品照片1幀附卷可佐。足認被告於上揭所辯，對於周宗毅行竊時攜帶兇器一節並不知悉云云，尚難採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈣至被告聲請傳喚上開證人周宗毅，調查被告是否與周宗毅共
同攜帶兇器竊盜等語，惟此部分待證事實，經本院勘驗案發時上址之監視錄影畫面後已臻明確，已無調查必要，應予以駁回。
二、論罪與刑之加重減輕：㈠按刑法第321條第1項第3之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪
。被告與周宗毅，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。㈢被告林禾勝前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法
院以100年度訴字第1791號判決判處有期徒刑1年10月，併科罰金3萬元，緩刑3年確定（下稱甲案），又因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第559號判決判處有期徒刑3月（共4罪）確定（下稱乙案），上開甲案之緩刑嗣經撤銷，甲案、乙案之有期徒刑部分並經臺灣臺北地方法院以101年度聲字第3002號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，於103年6月23日縮短刑期假釋出監付保護管束，於104年3月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，亦有本院被告前案紀錄表1份附卷可考。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告前述構成累犯之案件為違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反藥事法案件，與本案所犯罪名、侵害法益迥不相同，尚難認其對竊盜類型犯罪之刑罰反應力薄弱或具特別之惡性，因認本案若依刑法第47條累犯之規定對被告加重其刑，將致罪刑不相當，爰不予加重其刑。
三、沒收：共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（見最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。查被告與周宗毅竊得如附表二編號
2至10所示，其中編號2至3、5、7至8、10部分，分經被害人劉文軒、陳嘉懿、范家銘具領領回，已實際發還被害人，另附表二編號4、6、9、11部分，則未扣案，且未返還被害人，此部分被告周宗毅、林禾勝2人間之分配狀況未臻具體或明確，業據被告2人於原審準備程序中供述明確，並有贓物認領保管單3份可佐，則如附表二編號4、6、9、11部分既係被告2人一同竊得，被告2人對上開竊得如附表二編號4、6、9、11所示之物應有共同處分權限，即應負共同沒收之責，應對被告諭知該部分沒收及追徵該犯罪所得。
四、駁回上訴之理由（原判決關於沒收以外之部分）：㈠原審經審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用刑法第321
條第1項第3款、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並說明審酌被告 素行 、不思自食其力賺取所需，所為損害他人財產法益，亦危及社會治安，兼衡被告自陳為高中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段，竊得財物之價值，部分財物已返還被害人，所受損害應有所減輕，及犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7月，經核原審認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告誤以為周宗毅係以投幣方式取得物
品，且未看見周宗毅使用工具破壞機台，被告所為僅能論以幫助犯，對於攜帶兇器一事，事前並無共謀犯罪，亦未有幫助，周宗毅於警詢時稱係臨時起意，被告在不知情下幫忙脫困，何來共犯可言；被告之後雖然有看到周宗毅用鉗子、螺絲起子之事，然周宗毅事前並未告知，否則被告不會兌換零錢，應僅成立刑法第320條之竊盜罪，而非加重竊盜云云。
惟查：按二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第28條所以規定皆為正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，有利用他人之部分行為，充足整個犯罪構成要件，應視其完成不法之內涵，而同負全部責任。學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前之先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用，而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。原判決業已綜合被告與同案被告周宗毅證述、被害人劉文軒、陳嘉懿、范家銘於警詢時證述、現場監視錄影畫面翻拍照片、扣案之固定鉗1支、螺絲起子2支等證據資料，認定被告有為犯罪事實欄一所載之客觀犯罪行為，業如前述。而被告確係利用周宗毅之部分行為，完足加重竊盜犯行之構成要件，自應負共同正犯之全部責任。是被告上訴意旨所指，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，均業經本院指駁如前，難認上訴為有理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由（原判決關於沒收部分）：㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第3784號、107年度台上字第1326號判決意旨參照）。於此情形，該罪刑與沒收可分離處理，並無不可分性，先予敘明。
㈡查扣案之固定鉗1支、螺絲起子2支，固係周宗毅所有，且
供被告與周宗毅犯如犯罪事實欄一所示加重竊盜犯行所用之物，此據周宗毅於原審準備程序中供明在卷，自非屬被告所有之物；另扣案之手套1雙，雖為被告所有之物，有前揭扣押物品目錄表可佐，然依現場監視錄影畫面翻拍照片所示，被告或周宗毅於行竊之際均未著手套，自非被告或周宗毅使用供作加重竊盜犯行所用之物，依據刑法第38條第2項前段規定，無從對於非屬被告所有，或供本案犯罪所用之物宣告沒收。被告上訴意旨固未指摘及此，惟依上開說明，此部分為上訴效力所及，本院應一併審究，且此部分未使所附隨之犯罪事實認定或罪刑宣告發生動搖或受到影響，爰與罪刑分開處理，僅單獨撤銷改判原判決關於沒收之部分，並不再對被告諭知沒收扣案之手套1雙、固定鉗1支、螺絲起子2支。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國110年1月14日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官曹馨方法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林廷佳中華民國110年1月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。
附表一：犯罪事實原判決宣告刑及沒收如犯罪事實欄一所載林禾勝共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月；扣案之手套壹雙、固定鉗壹枝及一字起子貳枝均沒收。未扣案如附表二編號4、6、9、11所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號竊得物品數量1REMAX廠牌無線藍芽耳機（周宗毅另案竊得物品，已判決確定）12盒2REMAX廠牌藍芽耳機3個3REMAX廠牌藍芽耳機8個4REMAX廠牌藍芽耳機4個5美好牌藍芽喇叭2個6美好牌藍芽喇叭6個7公仔1個8藍芽耳機2個9小夜燈1個10藍芽喇叭5個11藍芽喇叭1個12價值共計新臺幣1千元之商品（周宗毅另案竊得物品，已判決確定）3樣