裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年抗字第525號刑事裁定
裁判日期：民國107年06月28日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定107年度抗字第525號抗告人臺灣臺中地方檢察署檢察官受刑人簡嘉韋上列抗告人因受刑人定應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國107年4月30日刑事裁定（107年度聲字第1492號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理由
一、抗告人即臺灣臺中地方檢察署（原名「臺灣臺中地方法院檢察署」，自民國107年5月25日起更名為「臺灣臺中地方檢察署」，下同）檢察官抗告意旨略以：原裁定法院即臺灣臺中地方法院認如附表編號1至2所示之罪，曾經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第1824號刑事判決各判處有期徒刑1年2月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月確定；如附表編號3之罪，亦經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第2277號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定，上開罪刑因符合數罪併罰要件，而定其應執行刑為有期徒刑1年4月，固非無見，惟查：整體自由刑之形成，依據刑法第51條第5款之規定，固採限制加重原則，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，並有一絕對限制上限之規定，然此一數罪併罰之規定，係為了避免累罰之效應存在而設，而必須重新為整體刑之形成，然並不能據此導出給予犯罪行為人享有過度刑罰優惠之結果，僅能依據限制加重原則，在犯罪行為人數罪之宣告刑上，依據累進遞減原則，定其應得之執行刑。而累進遞減原則之設定，依據臺灣臺北地方法院、臺灣臺中地方法院及臺灣高雄地方法院93年度處理數罪併罰時，針對第2個犯罪之宣告刑，在計入應執行刑時所計入之刑度，大約接近0.67的數值，因此在累進遞減原則之設計上，以0.7作為第2宣告刑責任遞減係數之始；其公式為應執行刑等於最重宣告刑加上第2重宣告刑乘以0.7，加上第3重宣告刑乘以0.6，加上第4重宣告刑乘以0.5，以此類推下去，而合理得出一具體之整體執行刑【參見 黃榮堅 著，數罪併罰量刑模式構想，刑法修正後之適用問題，最高法院學術研究會叢書（十二）】。本案依據上開量刑原則，受刑人簡嘉韋（下稱受刑人）所應得之執行刑至少為2年24日【1年3月＋（1年2月×0.7）＝2年24日】；且刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法有關連續犯處罰之修正，肇因於刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於刪除前刑法第56條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正難以週延，因而刪除連續犯之規定，此觀之刑法修正立法理由自明；本案就受刑人之犯罪行為既無連續犯之適用，量刑上自應回歸數罪併罰之法理。本案受刑人所犯如附表編號1至2之罪，宣告刑刑度總和原為有期徒刑2年4月，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第1824號刑事判決定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，已減少刑期1年1月；乃原裁定法院於本案定其應執行刑時，未適當適用限制加重原則之量刑原理，裁定受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪所處之刑，應執行刑為有期徒刑1年4月，較原宣告刑之總和減少刑度達2年2月；較上開106年度訴字第1824號刑事判決及106年度訴字第2277號刑事判決並定刑合計之2年5月應執行刑減少1年1月，且距上開量刑原則所計算出之最低應執行刑2年24日亦減少達8月24日，過度給予受刑人刑罰之優惠，未見刑法公平正義理念之貫徹，量刑實有未洽。爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當之裁定等語。
二、原裁定理由全文謂以：「一、聲請意旨略以：上開受刑人犯數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請裁定等語。二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項本文、第51條第5款、第53條分別定有明文。又依刑法第53條應依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦定有明文；而該條所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院93年度臺非字第160號判決意旨參照）。又檢察官聲請定執行刑之二裁判所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，即符合聲請定執行刑之要件；而所謂『裁判確定前』，應以各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑（參司法院大法官釋字第98號及司法院28年9月13日院字第1914號解釋參照），合先說明。三、查本件受刑人簡嘉韋因犯附表所示之案件，分別經法院先後判處如附表所示之刑，且均確定在案，有上開案件判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且受刑人所犯上開案件，均合於上揭定應執行之刑之規定，故聲請人本件聲請，尚無不合，應予准許。四、據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。」等語。
三、按依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項前段定有明文。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年度台非字第473號刑事判例意旨參照）；在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院93年度台非字第192號刑事判決意旨參照）；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號、104年度台抗字第836號刑事裁定意旨參照）；數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量；定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第503號刑事裁定意旨參照）。末按得為抗告之裁定應敘述理由，刑事訴訟法第223條定有明文；又裁判雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備（最高法院94年度台抗字第496號、93年度台抗字第122號刑事裁定意旨參照）。
四、經查：
（一）本案受刑人前因犯如附表所示之3人以上共同犯詐欺取財罪等罪，由如附表所示之法院先後判處如附表所示之刑（均不得易科罰金，亦不得易服社會勞動），均經分別確定在案，有如附表所示各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原裁定法院卷第4至6頁、第8至11頁背面；本院卷第8至11頁）。茲臺灣臺中地方檢察署檢察官向本案犯罪事實最後判決法院之臺灣臺中地方法院即原裁定法院聲請就受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑定其應執行之刑，參諸上開三之前段說明，本案檢察官聲請程序並無不合。
（二）原裁定法院審核後，認檢察官聲請為正當，定其應執行刑為有期徒刑1年4月，固非無見，惟查：
1、受刑人所犯如附表編號1至2所示各罪（計2罪），業經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第1824號刑事判決各判處有期徒刑1年2月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月確定；如附表編號3之罪，亦經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第2277號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定等情，有如附表所示各案號之判決書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原裁定法院卷第4至6頁、第8至11頁背面；本院卷第8至11頁），是原裁定法院依檢察官之聲請，以受刑人所犯如附表所示各罪，合於定應執行刑之規定，合併定其應執行刑為有期徒刑1年4月，從形式上觀察，固未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。然從形式上觀察如附表所示各案號判決書記載受刑人本案分別所涉犯罪事實及論罪科刑之理由（見原裁定法院卷第4至6頁、第8至11頁背面），受刑人所犯如附表所示各罪（共3罪），雖均係犯3人以上共同犯詐欺取財罪，且宣告刑皆為有期徒刑1年2月，但受刑人其中所犯如附表編號1、2所示之罪（共2罪），係加入 謝勝育 （綽號「鬼哥」）、 鍾稚彬 （綽號「 阿呆 」）、 莫坤庭 （綽號「 敖哥 」）等成年男子共組之詐欺集團，於106年5月2日之同一日所犯，並前經臺灣臺中地方法院以同一判決合併定其應執行刑為1年3月，相較該2罪原始宣告刑之總和2年4月（即1年2月＋1年2月＝2年4月），已獲有減少有期徒刑1年1月（即2年4月－1年3月＝1年1月）之利益，減刑幅度約達46.43％（即1年1月÷2年4月＝46.43％〈計至小數點後2位四捨五入，下同〉）；乃檢察官本案再就受刑人另行加入而似乎有別於上開詐欺集團及不同之犯罪日期，亦即受刑人又加入真實年籍姓名不詳、綽號「麥香紅茶」、「五月花」、「寶哥」、「 王晶 」「小融」等成年男子所屬之詐騙集團，另於106年5月3日所犯如附表編號3所示之罪所處之刑，向原裁定法院聲請與受刑人上開所犯如附表編號1、2所示各罪所處之刑定其應執行刑，原裁定法院審核後定其應執行刑為1年4月，相較該3罪原始宣告刑之總和3年6月（即1年2月＋1年2月＋1年2月＝3年6月），受刑人竟更獲有減少有期徒刑2年2月（即3年6月－1年4月＝2年2月）之利益，減刑幅度高達約61.90％（即2年2月÷3年6月＝61.90％），且原裁定法院本案所定應執行刑有期徒刑1年4月，於扣除受刑人上開所犯如附表編號1、2所示各罪前所定之應執行刑有期徒刑1年3月，幾乎等同受刑人該所犯如附表編號3所示之罪所處之有期徒刑1年2月，實際上僅需執行有期徒刑1月，則原裁定法院其裁量權之行使，是否輕重得宜並符合公平正義、罪罰相當、比例及公平原則暨契合法律秩序理念及社會法律感情？參諸上開三之中段說明，似有詳加研求之必要。此外，檢察官聲請定應執行刑案件，檢察官及受刑人皆得提出抗告，倘於個案容有為特殊斟酌情形之必要，宜詳述其理由，以使受裁定者得以明瞭法院之審酌理由，並於受裁定者不服提起抗告時，使上級審法院得據以審查裁定之當否；原裁定法院本案定刑給予受刑人獲有減少有期徒刑2年2月，等同減刑幅度高達約61.90％之優惠，但觀諸前揭原裁定理由全文，除於第1段整理檢察官聲請意旨（即原裁定理由一、部分；見本院卷第6頁）；第2段引述部分刑法條文、最高法院裁判意旨及司法院大法官解釋（即原裁定理由二、部分；見本院卷第6頁至同頁背面）；第3段說明受刑人所犯如附表所示各罪均經確定，且合於定刑規定，檢察官聲請定刑應予准許之情形（即原裁定理由三、部分；見本院卷第6頁背面）；以及第4段前段記載該案引據之法條條文（即原裁定理由
四、前段部分，詳原裁定理由書第2頁第10至11行；見本院卷第6頁背面）之外，其餘理由僅有「…裁定如主文。」（即原裁定理由四、後段部分，詳原裁定理由書第2頁第11行；見本院卷第6頁背面）之概括簡略抽象說明，並未具體說明其如何審酌受刑人本案犯上開各罪彼此間之關聯性等事項之量刑理由，以致檢察官未能明白原裁定之定應執行刑之考量理由而質疑其定應執行刑之標準，亦不能作為本院憑以斷定其就本案受刑人所犯如附表所示各罪，裁定定其應執行刑為有期徒刑1年4月所據之衡量根據，按諸上開三之後段說明，似同有理由不備之情形。
2、基上所述，檢察官執上開理由提起抗告，質疑原裁定法院本案所定執行刑過度給予受刑人刑罰優惠，未見刑法公平正義理念之貫徹，而指摘原裁定量刑未洽，難認非全然無理由，且原裁定有上揭瑕疵，尚無可維持，爰將原裁定撤銷，並為保障受刑人權益及兼顧其審級利益，將本案發回原裁定法院更為適當之裁定，俾昭折服。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國107年6月28日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官紀美鈺中華民國107年6月28日附表：
┌─────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│三人以上共同犯詐欺取財│三人以上共同犯詐欺取財│三人以上共同犯詐欺取財│││罪│罪│罪│├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑1年2月│有期徒刑1年2月│有期徒刑1年2月│├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│106年5月2日│106年5月2日│106年5月3日│├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關年│臺灣臺中地方檢察署106│臺灣臺中地方檢察署106│臺灣臺中地方檢察署106││度案號│年度偵字第16941號│年度偵字第16941號│年度偵字第18405號│├─┬───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││後├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│106年度訴字第1824號│106年度訴字第1824號│106年度訴字第2277號││實├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│106年9月18日│106年9月18日│106年12月26日│├─┼───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││定├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│106年度訴字第1824號│106年度訴字第1824號│106年度訴字第2277號││決├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決確定日期│106年12月1日│106年12月1日│107年1月31日│├─┴───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金或│否│否│否││易服社會勞動之案件││││├─────────┼───────────┴───────────┼───────────┤│備註│臺灣臺中地方檢察署107年度執字第1949號│臺灣臺中地方檢察署107││├───────────────────────┤年度執字第4182號│││編號1至2，業經臺灣臺中地方法院106年度訴字第182││││4號判決定應執行有期徒刑1年3月。││└─────────┴───────────────────────┴───────────┘