臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第803號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第803號刑事判決

裁判日期：民國107年06月28日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第803號上訴人即被告王 韋智 上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2288號中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第16750號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 王韋智 於民國（下同）104年9月間加入詐欺集團擔任取款車手，並與所屬之詐騙集團成員間，共同基於意圖為自己不法所有，基於行使偽造公文書、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團不詳成員於104年9月11日上午9時30分許，先後冒充臺北市刑警大隊員警、隊長及檢察官致電予徐○秀，佯稱：「最近破獲的竊車集團中有你涉案的資料，要說出所有存款的銀行資料」、「你有牽扯到刑案」及「之前傳喚2次你均未到庭說明，為盡快釐清案情，為避免你淪為共犯，你必須要將名下帳戶的錢領出來監管」等語，致徐○秀陷於錯誤，分別於附表一所示提款時間、地點，自附表一所示帳戶，提領附表一各款項後，依照詐欺集團指示，在附表一所示交款時間、地點，由王韋智、該詐欺集團中另一名真實姓名年籍不詳之男性成年成員（下稱甲男），假冒地檢署替代役法務人員各向徐○秀收取附表一所示金額，並交給徐○秀「法務部行政執行假扣押處分命令」、「臺灣臺北地方法院檢察署政務科」等資料以取信之。嗣徐○秀發覺受騙，報警處理，員警自上開資料採得指紋，經比對與王韋智指紋相符，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告王韋智對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即被害人徐○秀警詢之證述情節相符（見新北地方法院檢察署偵卷第7至11頁），並有徐○秀提出之台北富邦銀行仁愛分行帳號000000000000號、台新國際商業銀行江翠分行帳號00000000000000號、彰化銀行敦化分行帳號00000000000000號、中國信託商業銀行城東分行帳號000000000000號等帳戶之存摺影本、新北市政府警察局永和分局刑案現場勘察報告、採證照片、證物清單、內政部警政署刑事警察局106年2月23日刑紋字第0000000000號鑑定書、現場照片等在卷可稽（見新北地方法院檢察署偵卷第12至24頁、第26頁反面、第28至30頁），復有附表二所示之物扣案可佐，足認被告自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使
該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年臺上字第1404號判例意旨參照）；再刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。經查，蓋有「台北士林地檢署」印文之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」，形式上已表明係臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣士林地方法院檢察署、法務部所出具，且內容係關於刑事案件偵辦之相關說明，即有表彰該等公署公務員本於職務而製作之意思，縱前揭文書實際上並無該等單位處理相關事宜，惟已足使人誤信為真，應均屬偽造之公文書。
㈡次按刑法第218條所稱之公印，係指由政府依印信條例相關
規定製發之印信，用以表示公署或公務員之資格，即俗稱之大印及小官章而言（最高法院69年臺上字第693號判例意旨參照），又與我國公務機關全銜不符之印文，難認為公印文（最高法院69年臺上字第1676號判例意旨、84年度臺上字第6118號判決、97年度臺非字第328號判決意旨參照）。前揭「台北士林地檢署」等印文，非依印信條例規定所製發用之印信蓋印以表示該機關資格，僅屬於偽造之普通印文。
㈢核被告王韋智所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造
公文書罪、第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。
㈣公訴意旨雖認被告前揭行為亦該當刑法第158條第1項僭行公
務員職權罪，然刑法既已於103年6月18日增訂刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文應已將刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，故被告冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，否則即與「雙重評價禁止原則」有違，公訴意旨前揭認定，容有誤會，附此敘明。
㈤按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年台上字第2824號判決意旨參照）。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；亦不以數人間有直接聯絡者為限，若於行為當時，以共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，自包括在內（最高法院73年台上字第1886號判例要旨、88年度台上字第1406號裁判要旨參照）。準此，詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之。查，被告王韋智與所屬詐欺集團成年成員間，已有謀議及分工，由所屬詐欺集團不詳成年成員假冒為臺北市刑警大隊員警、隊長及檢察官致電予被害人，再由被告及甲男擔任車手身分負責取得財物，依前述說明，被告之行為既在其與共犯犯意聯絡之範圍內，被告自應對全部行為之結果負其責任。是本案除被告外，尚有甲男及上開撥打詐騙電話之人所共同犯之，足見本件詐欺集團共犯已達3人以上。
㈥被告王韋智與其所屬詐欺集團之成員偽造「台北士林地檢署
」印章，屬於偽造印文之階段行為，而偽造印文係偽造公文書之部分行為，又偽造公文書之低度行為，復為行使偽造公文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈦又被告王韋智與其所屬詐欺集團之成員係以三人以上共同冒
用公務員名義及行使偽造公文書之手段以達詐得被害人徐雲秀財物之目的，應認被告係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
㈧原審經審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第27
3條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項（贅載：第2項前段）之規定，審酌被告王韋智年紀尚輕，本應力圖向上，奮發有為，竟貪圖不法利益，甘為詐欺集團所吸收，共同參與詐欺犯行，侵害被害人之財產法益，本件被害人就附表一所示遭詐欺金額共計新臺幣560萬元，損失甚鉅，其等行為模式，係藉由以假亂真之公務機關名義及印文，再冒用公務員身分，博取信賴，致國家公務機關之公信力嚴重受損，動搖社會信賴基礎，所生損害非輕，且迄今未與被害人和解暨賠償被害人損失，所為自應予以相當程度之刑事非難；惟考量被告王韋智犯後坦承犯行，態度尚可，其僅係提款車手，為詐欺犯罪中層級最低者，其惡性不能與首謀者相提並論，所得利益也不多。兼衡其為高中肄業，家中尚有母親，目前在家幫忙母親做電子商品之智識、家庭經濟狀況及其犯罪動機、目的及參與情節輕重等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，另就沒收部分，亦詳予說明如㈨所述。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
㈨沒收部分：
⒈被告王韋智為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵
等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文，於104年12月30日修正公佈，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律，合先敘明。
⒉另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。又按被告用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年度台上字第747號判例參照）。是本件扣案附表二編號1至2所示之公文書，因均已交予被害人徐○秀行使，而非屬被告王韋智及所屬詐欺集團所有，爰不予宣告沒收；惟附表二編號1至2所示公文書上偽造之「台北士林地檢署」印文共7枚，既屬偽造之印文，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
⒊復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
⒋經查，本件詐欺集團之犯罪所得雖為560萬元，惟被告於警
詢自陳：「我加入該詐欺集團擔任車手，有騙到被害人才結算，贓款抽成大約是被害人被騙金額的3%，迄今獲利約6至7萬元」等語（見新北地檢署偵卷第6頁），本件被告就附表一編號1、3所示之交款時間、地點，向被害人各收取76萬元、97萬元，合計173萬元，被告獲利金額為173萬元的3%，是被告本件犯罪所得應為51,900元（計算式：1,730,000ｘ0.03），又該犯罪所得51,900元，既未扣案或實際發還被害人，本案亦無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），自應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
㈩被告上訴意旨稱：我希望假釋不要被撤銷，希望不要那麼快
確定，我當時有說不要用簡式審判程序，但原審法官還是給我用簡式審判程序；在地院有另案被判9個月也給我拖1年多，我覺得有點不服云云。
經查：本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以
上有期徒刑以外之罪，被告於原審法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審告知被告簡式審判程序之旨，並詢問檢察官與被告「被告就被訴事實已為有罪之陳述，依法可以進行簡式審判程序，是否同意？」，被告與檢察官均表示同意行簡式審判程序，原審評議後乃裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，受命法官詢問被告「本次準備程序後，是否同意放棄就審期間即刻進行簡式審判程序終結本案？」，被告答稱：「我希望晚一點再進行審理。」，受命法官最後諭知定106年12月11日行簡式審判程序，此有經被告簽名之原審法院106年10月30日準備程序筆錄可稽（見原審卷第24至25頁）。是本件被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，裁定本案進行簡式審判程序，依法並無不合亦無不當，且於106年10月30日行準備程序後，於106年12月11日行簡式審判程序，相隔一個月餘，顯然原審已有考量被告之請求。
又被告①前於104年8月17日犯詐欺案件，經臺灣臺北地方法
院以104年度審訴字第750號判決判處有期徒刑1年，於【105年3月21日確定】（原諭知緩刑5年，嗣經臺灣南投地方法院於105年8月31日以105年度撤緩字第42號裁定撤銷緩刑，於105年10月19日確定），②於104年11月10日犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第319號判決判處有期徒刑1年，於105年7月11日確定。上開①②2案嗣經臺灣臺中地方法院以105年度聲字第5233號定應執行有期徒刑1年10月確定，被告於105年8月12日入監，於106年7月25日縮刑假釋出監，縮刑期滿日為107年7月18日。③又被告於104年10月29日犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第1332號判決判處有期徒刑9月，此有被告前案紀錄表及相關判決書在卷可稽，是從犯罪日期及判決確定日期觀之，本件與上開3案件，均為【105年3月21日】以前所犯，符合數罪併罰之要件，將來會由檢察官聲請定應執行刑，不因偵查、審判或執行之速度而有所影響，聲請定應執行刑確定後，不論假釋期滿與否，檢察官會送交監獄辦理重核假釋或註銷假釋事宜，然此均與本件原審判決是否違法或不當並無關係。
另案臺中地院105年度審訴字第1332號判決，於106年12月28
日裁判終結，檢察官係於105年6月28日偵查終結。雖然偵查終結與一審判決日期，相差近一年半，但該案是否審理延宕，亦與本件無關，是被告上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國107年6月28日附表一：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┬───┐│編號│提款時間│提款地點│提款帳戶│交款時間│交款地點│交款金額│取款人││││││││（新臺幣）││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│1│104年9月│新北市○│徐○秀所│104年9月│新北市○│76萬元│被告王│││11日中午│○區○○│有之彰化│11日中午│○ 區仁愛 ││韋智│││12時許│路之彰化│銀行○○│12時30分│公園遊戲││││││銀行│分行帳號│許│區│││││││00000000│││││││││000000號│││││││││帳戶│││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│2│104年9月│同上│同上│104年9月│同上│88萬元│甲男│││14日上午│││14日上午││││││10時許│││10時許││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│3│104年9月│新北市○│徐○秀所│104年9月│同上│97萬元│被告王│││14日中午│○區○○│有之台新│14日中午│││韋智│││12時許│路之台新│銀行○○│12時30分│││││││銀行│分行帳號│許││││││││00000000│││││││││0000000│││││││││號帳戶│││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│4│104年9月│新北市○│徐○秀所│104年9月│同上│95萬元│甲男│││14日下午│○區○○│有之台北│14日下午││││││2時50分│路之台北│富邦銀行│2時50分││││││許│富邦銀行│○○分行│許││││││││帳號0000│││││││││00000000│││││││││號帳戶│││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│5│104年9月│新北市○│徐○秀所│104年9月│同上│92萬元│甲男│││14日下午│○區○○│有之中國│14日下午││││││4時45分│路之中國│信託銀行│4時45分││││││許│信託銀行│城東分行│許││││││││帳號0719│││││││││00000000│││││││││號│││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│6│104年9月│新北市○│徐○秀所│104年9月│同上│112萬元│甲男│││15日上午│○區○和│有之彰化│15日上午││││││9時45分│路之彰化│銀行敦化│10時許(││││││許│銀行│分行帳號│起訴書附││││││││00000000│表誤載為││││││││000000號│9時45分)││││││││帳戶│││││└──┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┴───┘附表二：
┌──┬────────────┬──┬────────┬─────────┐│編號│文件名稱暨卷證出處│數量│偽造之印文│沒收之依據│├──┼────────────┼──┼────────┼─────────┤│1│臺灣臺北地方法院檢察署政│6張│「台北士林地檢署│偽造之印文依刑法第│││務科偵查卷宗││印」印文6枚│219條沒收。│││（原審卷第28頁、第30至34││││││頁）││││├──┼────────────┼──┼────────┼─────────┤│2│法務部行政執行假扣押處份│1張│「台北士林地檢署│偽造之印文依刑法第│││命令││印」印文1枚│219條沒收。│││（原審卷第29頁）││││└──┴────────────┴──┴────────┴─────────┘