裁判字號：臺灣高雄地方法院111年勞訴字第107號民事判決
裁判日期：民國112年09月19日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高雄地方法院民事判決
111年度勞訴字第107號原告 伍筱茹 訴訟代理人 謝明佐 律師(法扶律師)被告力力果汁即 施裕仁 訴訟代理人 陳亮妤 律師
葉凱禎 律師 曾嘉雯 律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國（下同）112年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣（下同）1,918,222元，及自111年7月27日起至清償日止，依照年息5%計算之利息。
被告應提撥189,713元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告如分別以1,918,222元、189,713元為原告預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告自102年3月1日起受僱於被告，並受指派至被告所經營之力力果汁各分店從事工作。受僱期間工資為每月49,000元，每日從早上10點到晚上9點，工時11小時，月休4日，每月有4日之休息日出勤，且每出勤日均有加班3小時，被告應給付平日加班費1,379,040元，休息日加班費1,011,840元。原告自受僱被告第4年時應有特別休假14日，第5年至第9年每年則有特別休假15日，惟原告均未休過特別休假（下稱特休），是被告應給付特休未休之工資130,640元。被告於原告任職期間，因為被告沒有為原告提繳勞工退休金，雖事後補提繳98,760元之勞工退休金，原告仍得請求被告將差額236,414元提繳至原告之勞工退休金專戶。原告多次向被告請求如實給付加班費，雙方因而產生嫌隙，原告預備向勞工申請勞資爭議調解時始發現被告未依法投保勞健保及提繳勞工退休金，經原告向勞工局提起調解申請後，被告於111年5月3日緊急為原告投保勞保，但投保薪資僅有25,250元，遠低於原告薪資49,000元。原告於111年5月18日以勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」為由，向被告寄發存證信函終止勞動契約，被告應給付資遣費240,917元，並開立非自願離職證明書。因此依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項、勞基法第19條、第24條、第38條第1項、第4項、第39條等規定，提起本件訴訟，請求法院判決：㈠被告應給付原告2,762,437元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被告應提繳新臺幣236,414元至原告之勞工退休金專戶；㈢被告應發給原告非自願離職證明書。
二、被告則以∶原告於102年3月受僱被告，約莫3個月即離職，年資已中斷。嗣於105年5月左右再受僱訴外人即被告之子 施易廷 經營之力力果汁中山店（位於高雄市○○區○○路00號），至111年5月18日原告發函終止勞動關係而離職，雙方並無僱傭關係。縱令存在僱傭關係，原告受僱期間中午均有休息1小時，雙方已經約定所給付者包括各項加班費、特休薪資、退休金提撥及保險補貼（下稱統包制）。依照雙方統包制之約定，顯然優於勞基法規定，原告即應受此拘束，原告起訴顯然違反誠信原則。被告既無違法，原告請求資遣費也無理由。 施易廷業 為原告繳納自106年7月起至111年5月之健保費（包含僱主負擔62,000元及員工自付額9,712元部分）共71,712元，由於雙方約定之薪資係採統包制，即包含所有勞健保，如法院審理後認被告應再給付原告薪資，被告主張亦應扣除已繳納之健保費用9,712元等語為辯。
三、雙方不爭執之事項：㈠原告工時為早上10時至晚上9時。
㈡攷勤表是原告之出勤紀錄。
㈢施易廷每月發薪時，均有與原告核對出勤、借支及薪資内容，並均經原告簽名確認領收無訛。
㈣原告辯論意旨二狀所主張每月出勤日數。
㈤原告本薪（被告稱工作津貼）35,000元。106年5月31日之前的每月工資以35,000元計算。
㈥原證7排休表（下稱排休表）所示各店，係中山店（高雄市○○
區○○路00號）、瑞隆店（高雄市○鎮區○○路000號）、南京店（址設高雄市○○區○○路000號）、南正店（高雄市○○區○○○路00巷00弄00號），惟南京店約於110年5月新冠肺炎疫情嚴峻升級警戒後至111年7月22日辦理稅籍註銷期間，並未營業，故原證7中110年5月至111年3月期間無南京店之休假表。
㈦原證10之對話紀錄中，提及之「一店」指瑞隆店、「四店」指南京店、「六店」指中山店、「七店」指南正店。
㈧原告自107年4月起擔任店長，迄111年4月止。一開始店長津
貼5,000元，110年8月起店長津貼提升為1萬元（本院卷二第60頁）。
㈨攷勤表之薪資項目整理如附表一所載。
㈩107年4、5月之本薪（被告稱工作津貼）以32,000元計算。
施易廷已經為原告提撥勞工退休金98,760元。雙方同意扣抵。
原證13第一頁對話紀錄中回傳之存款收據匯入帳戶是被告使用之帳號後四碼9006帳戶。
原證1、3至13形式上真正不爭執。
施易廷為原告繳納自106年7月起至111年5月之健保費，包含
雇主負擔62,000元及員工自付額9,712元部分）共71,712元）。原告健保費應自行負擔部分之9,712元應自原告請求中扣除。
原證2其上施裕仁、力力果汁等之簽名及印文為真正（勞訴卷二第101頁）。
雙方就特休假約定採週年制計算。
四、本件爭點即為㈠被告是否為原告之雇主（原告之年資有無中斷？）㈡雙方有無約定統包制？㈢原告可請求之加班費、特休未休工資、應提繳退休金分別為若干？㈣原告終止勞動契約有無理由？㈤原告得否請求資遣費及開立非自願離職證明書？以下敘述本院得心證之理由如下∶㈠被告為原告之雇主，原告年資並無中斷∶
⒈原告自102年3月1日起受僱被告，迄111年4月8日仍受僱，
有被告不爭執真正之在職證明書可憑（本院卷一第37頁）。被告亦稱在職證明書上之「姓名」、「性別」、「住址」、「店長」、「證明單位」、「負責人」等欄位均為被告自己填寫，足見原告受僱之事實。被告雖辯稱基於原告單親扶養子女，才提供住處讓原告設立戶籍並同意填寫在職證明書。但被告與施易廷為父子，若施易廷才是雇主，基於同情幫忙之立場，只需交由施易廷填寫在職證明書即可，無須冒偽造文書罪責填寫不實在職證明。且證人甲○○亦證稱∶99年6月前往應徵時是由訴外人即被告之配偶 胡鳳蓮 面試，被告與胡鳳蓮都是老闆，至於施易廷只知是被告之子，不知其於力力果汁從事何事。排休表為力力果汁全部分店的排假，力力果汁全部分店的老闆都是被告。力力果汁每天的營收現金都交給原告，再由原告交給被告。後來改為將現金存入被告指定之帳戶，就不用再由原告轉交。108年其升任店長，原告升任總店長等情，也是由被告在全體同事都在的情形下向大家宣布。人力調度、分店小問題例如客人投訴都是先向原告反應，如果原告無法決定才詢問被告。原物料訂購以及店內需要維修聯絡廠商都是由被告決定等語綦詳（本院卷一第282至284頁、286至291頁），核與上開不爭執事項以及原證10至13之LINE對話紀錄、被告金融帳戶資料、交易收據照片（本院卷一第213至245頁）相符，甲○○業經具結擔保證詞之信憑性，與雙方均曾共事，也無特殊情誼，所述無明顯矛盾不符，並與上開書證相符，所為證述應可採信。依照上開證據，原告受僱被告之事實明確。
⒉被告雖辯稱∶中山店為施易廷獨資經營，原告受僱被告3個
月即離職，年資已中斷。嗣於105年5月左右再受僱施易廷。施易廷與被告為父子關係，被告曾於105年、107年陸續借款給施易廷購屋，施易廷縱有指示原告將中山店營收匯入被告帳戶，或係因還款或其他原因，自難僅以匯款紀錄認原告在中山店工作係受被告指揮監督，並以證人乙○○之證詞為佐。惟查，被告並無證據可資證明原告有離職之情事，所稱年資中斷再行受僱等辯解，已屬無稽。被告也無提出施易廷實際出資之證明，且經本院調閱中山店之稅籍登記資料，關於中山店之租賃契約承租人也是被告而非施易廷（見外放個資資料卷第70至72頁）。再對照原證10、
11、13之對話紀錄、收據，原告確實要將包括中山店在內之班表回傳給被告或胡鳳蓮，並將營業收入存至被告帳戶，足見關於經營之重要事項，原告均是向被告負責、報告，若是中山店為施易廷獨自經營，原告就近與施易廷聯繫即可，無須大費周章與被告聯繫，被告辯稱中山店為施易廷獨資經營，難以採信。至於被告辯稱∶施易廷因還款或其他原因，指示原告將中山店營收匯入被告帳戶等等，並無證據可資證明原因關係或施易廷有為如此之指示，亦不足採。證人乙○○證稱在中山店工作2個月，認為力力果汁各不同分店有不同老闆之原因為登記名字不同。3、4年前中山店為施易廷處理，109年施易廷身體狀況不好，都由被告處理等語（本院卷一第292、293、297頁）。足見乙○○僅是憑形式登記資料臆測，未必知曉實際經營狀況，在中山店時間也只有2個月，其證詞不足為有利被告之認定。被告為原告之雇主，且原告受僱年資並無中斷，應可認定。
㈡雙方無約定統包制∶
⒈依照勞基法第23條第1項，工資之給付應提供工資各項目計
算方式明細。且雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於同法第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工，同法第38條第4項亦有明文。因此雇主與勞工為便利計算薪酬，就應給付勞工含加班費、特別休假未休工資等工資項目，雖非不得採取一定額度給付（常稱為統包制），但仍須可明確區分何者為平日工資，何者為加班費，以判斷延長工時、特別休假未休工資之給與，是否合於法律規定之標準。如僅泛稱統包制，未能符合上開規定，也無工資清冊或書面詳載統包之範圍及各項目，即已欠缺法律所規定之方式，自不因此而得免於給付工資之義務。
⒉經查，被告主張雙方就薪資有約定統包制，但為原告所否
認。被告雖以乙○○之證詞為佐，惟查，薪資乃屬個人事項，本得由雇主與勞工間個別為不同約定，證人乙○○與被告如何約定，與原告無必然關聯，不能以此證明雙方間就薪資有約定統包制。且雙方不爭執施易廷每月發薪時，均有與原告核對出勤、借支及薪資内容，並均經原告於攷勤表上簽名確認領收無訛。以被告發薪尚且逐筆核對且要求原告簽名，若有統包制之約定，又豈會毫無書面？且攷勤表上還有多筆給付雙方對於名目始終有所爭執，僅是透過簡化爭點轉換為加班費之扣項，根本無從明確區分所稱統包範圍為何。被告辯稱統包制，實難採信。縱使有統包制之約定，仍應能區分何者為平日工資、何者為加班費，並就統包範圍詳為約定。然被告於本件並無提出工資清冊，且記載於攷勤表上之各項數字並無記載名目以及計算方式，更無統包制相關文義之記載。依前揭說明，仍不免其給付工資之義務，被告仍應依法給付加班費、特休未休工資以及提繳勞工退休金。
㈢原告可請求加班費1,616,848元、特休未休工資116,700元以
及提繳勞工退休金190,228元∶⒈被告並無給予原告1小時之休息∶
雙方不爭執原告工時為早上10時至晚上9時，被告雖辯稱有給予1小時之休息，但為原告所否認。經查，證人甲○○明確證稱∶每個月四天假，中午也沒有用餐時間，常常我買完便當，等到我忙完要去吃時，可能下午三點了，便當上已經都爬滿螞蟻等語（本院卷一第284頁）。乙○○則證稱∶老闆沒有特定某一個時間允許休息，有表示中午沒有人的時候可以把鐵門放下來休息，每日工作時間從早上10時到晚上9時，扣除8小時正常工作時間外再給予3小時之加班費（本院卷一第294、295頁）。依照甲○○、乙○○證詞可知被告並無提供特定時間給予員工休息機會。乙○○雖證稱中午沒有人可以把鐵門放下來休息，但乙○○從早上10時到晚上9時共11小時，如果中午有休息，豈有可能再給予3小時加班費，乙○○此部分所言顯為附和之詞，不足為採。
被告沒有給予休息時間堪可認定。被告雖以甲○○曾證稱受僱期間工作忙碌、薪資低廉，如果待遇不佳何必離職後又回來任職，甲○○所述為誇大渲染等等。然勞工因生計所迫，雖工作辛勞仍勉力從事乃社會常見事實，被告僅因甲○○證稱工作辛勞給付不相當即認證詞誇大不實，難認可採。⒉雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年；前項出勤紀錄，應
逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工請求之事件，僱主就其依法令應備置之文書，有提出之義務；當事人無正當理由不從法院提出文書之命令，法院得認依該證物應證之事實為真實，勞基法第30條第5、6項、勞動事件法第35條、第36條第1、5項定有明文。被告對於原告依照攷勤表所主張出勤日數沒有爭執，此部分按照雙方沒爭執之出勤日數計算加班費，其中出勤26日以上者，以其中4日為休息日出勤，其餘為平日出勤。有攷勤表而出勤日數未達26日者，以該月天數減八為平日日數；出勤日數減平日日數為休息日出勤日數。但109年8月原告出勤28日又6小時，該6小時之出勤為109年8月23日，該日為星期日，且該月有5個星期六、日，故仍以休息日出勤計算加班費，其餘24日以平日計算加班費。111年4月休息日、例假日、國定假日共10日，原告已休8日，以2日休息日出勤計算。111年4月平日出勤20日，原告雖於上午10時以前就打卡，但仍以上午10時開始計算提供勞務。其中有18日加班達3小時，111年4月17日加班1小時50分，同年月29日加班2小時。就沒有出勤紀錄部分，因依照上開不爭執部分，原告確實每月多只有4日或未達4日的休假，本院審酌上情，依照上揭規定認原告主張每月30日，出勤26日，其中有4日休息日出勤為真，其餘出勤則以平日計算加班費（除2月是以平日20日計算）。111年5月該月依照攷勤表並無平日加班以及休息日加班，故無計算加班費。被告雖主張出勤為例假日而非休息日。惟查，勞基法第36條第2項規定雇主使勞工於休息日工作之時間計入延長工作時間總數，但依勞基法第40條第1項，除非是因為天災、事變或突發事件，不能使勞工於例假日出勤，如有出勤除發給工資外，事後須再補假休息。被告顯然沒有給予原告補假，且出勤原因也不是因為天災、事變或突發事件，因此本件應以原告主張休息日出勤為可採。經計算，原告可請求之平日加班費、休息日加班費分別為936,529元、734,197元，合計1,670,726元（詳細計算參附表二）。其中計算加班費之基礎均以本薪加店長津貼作為每日工作8小時之月薪計算平日每小時工資額。再按照勞基法第24條第1項之加成計算平日延長工作時間或休息日之每小時應給加班費（因勞基法為最低保障，因此本院採小數點無條件進位，以下同）。以每小時應給加班費乘以加班時數、日數即為該月平日加班費、休息日出勤加班費。扣除附表一雙方同意作為加班費減項之80,800元，以及原告同意扣除之施易廷代繳健保費自行負擔9,712元，被告應給付之加班費即為1,580,214元。又109年5月攷勤表雖有記載7000，但該筆金額並非給付之款項，業據被告陳報（本院卷一第373-374頁），故不用以扣減加班費，附帶說明。
⒊依勞工退休金條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規
定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償：於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判意旨參照）。雙方不爭執106年5月31日以前的月薪資總額以35,000元計算。依照附表二，原告106年6月以後的每月正常工時之月薪為40,000元至45,000元，加計附表二之加班費後，除111年5月外，均超過原告主張之月薪資總額49,000元，故原告請求以49,000元計算應提繳之勞工退休金，自無不合。至於111年5月，因為雙方同意不用計算各項津貼、獎金，且原告當時已經不是店長。故按照月薪35,000元計算應提繳勞工退休金（月提繳工資×提繳率×提繳天數÷30）。被告應提繳之勞工退休金，詳細計算如附表三所示。經扣除已補繳之98,760元，被告尚應為原告補繳189,713元之勞工退休金。
⒋原告年資沒有中斷已如前述，而原告一個月正常工作時間
所得之工資則如附表二每日工作八小時之月薪欄所示。原告得休之特休天數如附表四所示。其中106年3月1日可休之特休14天，原告只請求106年6月以後之特休10天。至於111年部分，因原告在111年5月已經有休特休3天，有被證5攷勤表可以參考，故只計算12天特休。經此計算，原告得向被告請求之特休未休工資為112,200元，詳細計算如附表四所示。
㈣原告終止勞動契約有理由∶
被告對於沒有為原告投保勞工保險、全民健康保險沒有爭執，且有原告勞保投保紀錄在卷可參（本院卷一第43頁），原告主張被告違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，自屬可信。原告於111年4月25日申請勞資爭議調解時知悉此情，於111年5月18日對被告為終止勞動契約之意思表示，有高雄市政府勞工局111年7月21日高市勞關字第11135718900號函暨所附之勞資爭議調解申請書、高雄英德街90號郵局第90號存證信函及回執可憑（本院卷一第45至47頁、第109至112頁）。原告終止勞動契約沒有超過30日之期間，所為終止勞動契約應為合法。
㈤原告得請求資遣費及非自願離職證明書∶
⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。查，原告已依勞基法第14條第1項第6款合法終止雙方勞動契約，自得依上開規定請求被告給付資遣費。
⒉依照附表三加班費之計算，原告離職前六個月每月正常工
時之工資加計加班費之平均工資已超過49,000元，原告主張依49,000元作為計算資遣費之平均工資，自屬可採。原告終止勞動契約之終止函於111年5月19日送達被告，以月薪為【49,000】元，其自【102年3月1日】開始受僱被告至【111年5月19日】離職日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為【9年2個月又18天】，新制資遣基數為【4+73/120】（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷30)÷12]÷2），原告得請求被告給付之資遣費為【225,808】元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。⒊依照就業保險法第25條第3項規定，第1項離職證明文件，
指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；又依同法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。另按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞基法第19條亦有明文。雙方勞動契約既經原告依勞基法第14條第1項第6款終止，則原告依前揭規定，請求被告發給非自願離職之證明，當屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求被告給付原告1,918,222元【加班費1,580,214元、特休未休工資112,200元、資遣費225,808元】及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月27日（見本院卷一第127頁送達證書）起至清償日止依照年息5%計算之利息及應提繳189,713元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶內以及請求被告開立非自願離職證明書為有理由，應予准許，超過此範圍之請求為無理由，應予駁回。本判決第一、二項係法院就勞工之請求為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第
1項規定，應依職權宣告假執行；並依同法第44條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。至本院判決命被告開立非自願離職證明書部分，非財產權訴訟，不予宣告假執行，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，雙方其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用的負擔：民事訴訟法第79條。中華民國112年9月19日
勞動法庭法官黃宣撫以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年9月19日
書記官吳紫瑄