裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第700號刑事判決
裁判日期：民國95年04月30日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第700號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人郭憲彰律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣屏東地方法院94年度易字第687號中華民國95年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3853號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：緣被告甲○○之母 潘陳敏 早年向交通部公路總局認養位於屏東縣○○鄉○○○路450公里南下車道旁空地（下稱系爭土地，位於屏東縣○○鄉○○段○○○○號上屏東縣○○鄉○○段○○○○號上），負責綠化植栽工作，嗣由甲○○繼續負責，竟意圖為自己不法之所有，於民國93年1月15日將該地以新臺幣（下同）6,000元之代價出租予 李瑞敏 ，期間為1年，並為便於承租人做營業使用，乃於93年上半年，在該處興建大型廣告招牌基座，另僱請他人駕怪手整地、埋放管線、設置廁所，復在土地接近道路外沿處種○○○區○道路內、外範圍，顯有易持有為所有之意思，因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
二、按案件有時效已完成者之情形，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。又按「刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。又因所竊佔者為他人不動產、只是非法獲取其利益，其已否辦理登記，與犯罪行為之完成無關」、「竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後，雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，應以最初竊佔行為完成時為準」，（最高法院66年台上字第3118號判例及74年台上字第3634號判決要旨可參）。刑法第320條第2項竊佔罪之法定本刑為
5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，依95年7月1日刑法修正施行前第80條第1項第2款規定，追訴權因10年不行使而消滅。修正施行後，該追訴權改為因20年不行使而消滅。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為民國95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項所明定。
查修正後刑法第80條第1項，及修正前刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。關於刑法追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院準被程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第35頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定本件事實之依據。
四、公訴人認被告之母潘陳敏早年（公訴人未指明早年係指何時）向交通部公路總局認養位於屏東縣○○鄉○○段○○○○號即屏東縣○○鄉○○○路450公里南下車道旁之空地，負責植栽，嗣由被告繼續負責，被告竟於93年1月15日將該地整理種植九重葛植栽並興建廣告招牌基座且出租予李瑞敏，作為營業使用，涉嫌刑法第335條第1項之侵占罪嫌，無非以證人李瑞敏之證述及租賃契約書、國有土地勘（清）查表－使用現況略圖、臺灣屏東地方法院檢察署勘驗筆錄、屏東縣枋寮地政事務所94年6月13日屏枋地二字第0940003606號函附土地登記公務用謄本、土地複丈成果圖各1份、航照圖、地籍套繪圖各5份、照片44幀等為其論罪依據。訊據被告甲○○堅詞否認有何犯行，辯稱：伊於偵訊時僅指稱伊母親在系爭土地上耕作，不是指認養，且伊於76年間即開始在該地種植椰子樹，79年7月間並申請電源引水使用，早期申請電源不需要土地所有權狀，找個地方設立申請並負擔電費即可，伊沒有土地所有權狀，地號之記載僅是參考用而已，因種植椰子樹需要水電，有申請電源，由屏鵝公路對面之水池處，引水經過馬路下方之涵洞到對面種植椰子樹等語。
五、經查：
（一）公訴人所指屏東縣屏鵝公路450公里處南下車道旁之土地係屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地之一部分，所有權人為中華民國，管理機關為交通部公路總局等情，有屏東縣枋寮地政事務所94年6月13日屏枋地二字第0940003606號函○○○鄉○○段○○○○號土地登記公務用謄本、土地複丈成果圖、該所94年6月22日屏枋地二字第0940003781號函附土地複丈成果圖及94年8月22日屏枋地二字第0940005012號函等在卷可稽（偵卷第47-51頁），堪予認定。而經原審向交通部公路總局第三養護工程處楓港工務段函查有關屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地其上種植之椰子樹、瓊麻、林投樹、中東海棗等係何人種植，據該單位回覆；查屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地坐落於台一線449K+900--451K+800間，管理機關為交通部公路總局，目前地上物栽植木麻黃，另查椰子樹、瓊麻、林投樹、中東海棗等地上物係種植在未登錄土地，坐落省道台一線南下車道450K處右側，非交通部公路總局所栽植，此有交通部公路總局第三養護工程處楓港工務段95年5月24日三工楓字第0950004012號函在卷可憑（原審卷第81頁），被告供稱於76年間即在系爭土地上種植椰子樹、瓊麻，現場有接電錶，係設在旁邊之土地上，該處有水源，然後接管線到本案之土地上，並庭呈79年電費代繳及欠費查詢單附卷（原審卷第72頁）；觀該電費代繳及欠費查詢單其上記載用電地址為屏東縣○○鄉○○○段第597-6號，此與被告於94年3月2日遭人檢舉自7、8年前即竊佔屏東縣屏鵝公路450公里處南下車道旁土地開墾種植有價值之椰子樹之檢舉內容，其所指土地地號並不相同，然而屏東縣○○鄉○○○段之地理位置確係在屏東縣○○鄉○○段○○○○號對面土地旁邊，此有屏東縣○○鄉○○段494等地號之地籍圖在卷可憑（原審卷第30-31頁），屏東縣○○鄉○○段494地號土地正係檢舉人 陳瑞敏 所指之屏東縣屏鵝公路450公里處南下車道旁之土地，而證人乙○○於本院審理時陳稱:伊在被告向台電申請電錶前，於75年間，就已經於該處林班地設電抽取池水種植，而被告在海邊種植椰子樹灌溉，那邊還有碉堡，被告申請之時間是好多年前的事情了等語（本院卷第99-100頁），證人乙○○既自75年間即在該處種植，顯見其應屬嫻熟附近土地種植或使用狀態之人，其對於被告就上開土地之使用狀態應無不知；復無證據足認證人乙○○與被告有何特別之親誼或交情，證人當無甘冒受偽證罪刑罰制裁而故為不實證言之必要，是被告確已佔用系爭該處使用多年，應堪認定。再經本院履勘現場，亦發現屏鵝公路南下450公里處車道旁之空地上埋有或顯露於地表之水管，亦有設置電源開關，該空地斜對面之電線桿上有一藍色鐵蓋外殼之電錶箱以及水管、電管；水管、電管延屏鵝公路橫向下方之涵洞直通對面空地，藍色外殼電錶斜後方有1水池，藍色電錶前方亦有1個電錶，有本院勘驗筆錄暨照片在卷（本院卷第82-86頁），勘驗結果與被告及證人乙○○所述之情節亦相吻合，是被告所稱於70幾年間，即在系爭土地上種植椰子樹，現場有接電錶，設在旁邊之土地上，然後接管線到本案之土地等語，尚非無據。
（二）系爭屏東縣屏鵝公路450公里處南下車道旁之土地係坐落於台一線449K+873--452K+100間之南下右側，聚集多部流動攤販行動咖啡車，且並未經財政部國有財產局出租予他人使用，亦未曾由交通部公路總局委託他人認養，亦有財政部國有財產局臺灣南區辦事處94年4月21日臺財產南改字第0940016219號函、交通部公路總局第三區養護工程處
94年12月14日三工用字第0940034041號函各1份附卷為憑（原審卷第12頁），足認被告使用系爭土地並無任何合法權源，亦非繼受他人任何權利而得以合法使用該土地。被告雖有於系爭土地上從事種植椰子樹、瓊麻等樹木以及設置廣告看板基座，並自93年1月15日起將系爭土地出租予李瑞敏，李瑞敏從事行動咖啡車之擺攤營生，租期為1年之事實，並有房屋租賃契約書1份、現場照片附卷可參（偵卷第3-13頁），復經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官勘驗屬實，有勘驗筆錄、照片為憑（偵卷第29-34頁）；然被告確有於79年間即有占用上開土地之事實，亦堪認定。至檢舉人李瑞敏雖於檢舉信中狀稱:屏鵝公路450公里處南下車道旁之土地於7、8年前遭被告佔用等語（他字卷第1頁），然檢舉人並未有何佔用前後之採證照片，亦未提出其他可為證據之證人以證明被告佔用系爭土地僅有7、8年等情，自難僅因上開檢舉信片面指述而為被告不利之認定。被告於佔用系爭土地期間設置廣告基座平台、以石頭堆積成階梯供人上坡使用、以石頭圍繞為樹台、種植九重葛、出租作為行動咖啡車營業等等，此亦僅係竊佔狀態繼續中變更其使用方法，並不構成另一新的竊佔或侵占行為。
（三）再者，由於不動產與動產本質之不同，所謂以己力持有支配他人不動產，係指對該不動產之占有支配關係須具有繼續性及排他性。蓋不動產無法移動，其持有關係之破壞與建立並不明顯；非有繼續性，難以知悉其係繼續使用或一時利用；非有排他性，亦無從得悉其持有支配之意思。被告於該處埋設管線於地表，種植樹木、放置石頭作為樹台、鋪設水泥看板基台等等設施，應有永久利用且排他使用而以自己之實力予以支配而加以佔據或持有土地之意思，且其種植有經濟利益之樹木更進而出租他營業，有不法利益之意圖，亦甚明顯，核被告所為係犯刑法第320條第2項竊佔罪嫌。又刑法上之侵占罪，以持有人就其持有中之他人所有物，表現其變為所有之意思而成立，不以實際上得財為必要條件；刑法第335條第1項所謂他人之物，固不以動產為限，不動產亦屬之，但財產上不法之利益無與焉，此最高法院44年台上字第546號、51年台上字第190號判例可參。換言之，侵佔罪之成立，係指行為人在外觀上足以顯示其將持有之物據為己有，亦即行為人主觀上以所有人之意思自居，而其所為之行為足以讓第三人得以認識行為人有意使有權限之人對於該物形成分離；而刑法第320條第2項之竊佔罪，以行為人意圖為自己或第三人之不法利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即除行為人須具有意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意外，並須有以己力支配他人不動產之客觀舉動，該二罪主觀之意圖不法犯意與客觀之佔用行為，應屬相同，被告之行為應屬刑法第320條第2項之範疇，公訴人起訴被告涉嫌刑法第
335條第1項之侵占罪，尚有誤會。然因被告之竊佔行為於79年間時即已完成，其追訴權時效期間應自竊佔行為完成時起算，而刑法第320條第2項竊佔罪係最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，其追訴權經10年不行使即消滅，已如上述。本件檢舉人於94年3月3日提出檢舉時（他字卷第1頁收文章），該追訴權時效又無停止進行之情形，則國家對於被告犯行之追訴權時效已經完成。
依
六、原審以不能證明被告犯侵占罪，而為被告無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴認被告有侵占犯意，應改判有罪等語；雖無理由，然原判決既有違誤，本院自應加以撤銷改判，並依刑事訴訟法第302條第2款之規定，就被告竊佔部分為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年4月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年4月30日
書記官白蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第2項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。