裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年簡上字第29號民事判決
裁判日期：民國111年08月10日
裁判案由：拆除地上物
臺灣嘉義地方法院民事判決110年度簡上字第29號上訴人 李淑芬
袁琮信 兼上二人訴訟代理人 袁舜勇 上一人訴訟代理人 嚴庚辰 律師
江立偉 律師 許嘉樺 律師被上訴人行政院農業委員會農田水利署嘉南管理處法定代理人 邱清義 訴訟代理人 林威 再上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國110年2月4日本院109年度嘉簡字第378號第一審判決提起上訴，經本院於民國111年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
㈠、嘉義市○○路段000○00地號土地（下稱系爭土地）為上訴人共有，應有部分各3分之1，上訴人於民國107年間向前地主洽購系爭土地欲作停車使用，登記前始知有大部分土地遭被上訴人之道爺圳占用，由排水溝之水泥顏色推測被上訴人無權占用系爭土地並建造排水溝至少1、20年以上，經地政人員測量該溝渠占用系爭土地如嘉義市地政事務所108年5月8日土地複丈成果圖(下稱附圖一)代號A面積106平方公尺（下稱系爭溝渠），已損害上訴人就系爭土地之所有權。
㈡、原審判決雖認為上訴人所有之系爭土地，因為存有公用地役關係，故上訴人不得訴請拆除系爭溝渠云云，然被上訴人於108年11月5日嘉南管字第1080020080號向上訴人回覆稱：「系爭土地原先供被上訴人管理之道爺圳作為灌溉使用的水利用地，73年時被上訴人申廢水利用地的用途」等語，另嘉義市政府以109年9月29日府工水字第1095026298號函覆稱：「被上訴人管理之道爺圳因上游攔水堰廢除，已無灌溉取水之功能」等語。又系爭土地地目已於73年時被變更為建地，其現況是被附近居民挪作停車或是擺放雜物使用，亦證明其已經失去灌溉排水的功能而不再供不特定之公眾使用，故系爭土地的公用地役關係既然從73年時起就不再供不特定之公眾灌溉排水使用而因此中斷，其原本公用地役即因此歸於消滅，原審判決認為系爭土地仍存有公用地役關係存在云云，顯有違誤而無以維持。
㈢、原審判決雖依據嘉義市政府109年9月29日府工水字第1095026298號函，認為系爭土地因為已經被市政府轉為排水使用，故縱然已經不再供灌溉使用，仍存有公用地役關係云云。然上開回函並未明確提出逕自將系爭土地轉作排水使用的法令依據，且也未說明其排水量大小以及是否是市區的主要排水通路，故不能僅因上開函覆稱系爭土地有作為排水使用而逕認存有公用地役關係。另按嘉義市政府於111年1月4日府工水字第1112100122號函覆稱：「系爭溝渠為道爺圳既成公用水道，且緊臨有至少300年歷史以上的糯米橋，道爺圳則是從清朝時代時起就已經存在，以及系爭土地所有權人並未阻止其使用，所以系爭溝渠已形成公用地役關係」等語，由此可知，嘉義市政府顯然是在沒有法律規定或授權的情況下，將已經不再供灌溉使用的土地逕自轉作他用，其所為顯並不合法並因此損害上訴人之權益。
㈣、被上訴人雖主張系爭土地目前供道爺圳排水使用，並提出南排排水區系統分布圖(下稱附圖二)。但細觀附圖二所示之D、E處附近設有可利用現有排水幹線以及計畫下水道幹線，所以被上訴人僅須稍加改變排水道路的設計，將原先水路連接到上述的幹線，就能將附圖二所示之A、B、C處的積水透過幹線另外排放到他處，無需再透過系爭土地，加上道爺圳在73年時因為失去排水的功能而由被上訴人申廢水利用地的用途，所以系爭土地也已無排水功能的需求下，自難認系爭溝渠有繼續存在之必要。
㈤、並聲明：
1、原判決廢棄。
2、上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭土地，如附圖一所示A部分面積116平方公尺之溝渠遷移，並將系爭土地回復原狀返還上訴人。
3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
㈠、道爺圳於73年已申請廢止水利用地並廢止道爺圳的灌溉，當時嘉義市政府保留道爺圳，並轉為市區排水使用。系爭土地為道爺圳排水使用，按附圖二所示A、B、C處為道爺圳之上游，其現況為土坡，附圖二之E處為系爭土地，附圖二之F、
G、H處為道爺圳之下游，系爭土地之上游尚有350公尺排水路會排入，下雨時均會流至系爭土地再往下游流，此為嘉義市政府保留排水使用之原因。又位於附圖二之D處尚有一條下水道箱涵排入道爺圳，下雨時均有排水流入附圖二之E、F、G、H處，並有現況圖片在卷可稽，故道爺圳仍作為區域排水之公眾使用所必要，已經歷年代久遠而未曾中斷。
㈡、並聲明：上訴駁回；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造爭執之事項：
㈠、上訴人主張被上訴人所管理之道爺圳無權占有系爭土地如附圖一所示A部分，有無理由？
㈡、被上訴人抗辯就系爭土地有公用地役關係，有無理由？
四、得心證之理由：上訴人主張系爭土地為上訴人共有，被上訴人管理之道爺圳占用系爭土地如附圖一所示A部分、面積106平方公尺等事實。業據上訴人提出地籍圖謄本、土地登記第一類謄本以及現場照片各1份在卷可稽(見原審卷第13頁至第15頁、第55至56頁)，且經本院108年度嘉簡字第143號案件送嘉義市地政測量及現場勘驗無誤，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖1份附於該卷可憑，且經兩造於原審同意援引本院108年度嘉簡字第143號案件之複丈成果圖，且捨棄聲請測量（見原審卷第62頁），且為被上訴人所不爭執，堪先信為真正。惟被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者為：⑴被上訴人所管領之道爺圳就系爭土地有無公用地役關係？⑵上訴人基於物上請求權請求被上訴人返還道爺圳占用之系爭土地，有無理由？茲分述如下：
㈠、道爺圳就系爭土地上有公用地役關係而非無權占有：
⑴、上訴人主張被上訴人所管領之道爺圳無權占用系爭土地云云
，被上訴人則辯稱道爺圳雖已無農業灌溉功能，然經水利主管機關嘉義市政府認為尚有市區排水功能，而就系爭土地仍有公用地役關係，被上訴人並非無權占有系爭土地等語。按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，久為我國法制所承認，司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書亦謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判決先例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」依上開理由書意旨，乃在說明公用地役關係使私有土地具有公共用物性質之法律關係，所列舉之法律要件雖針對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成水路公用地役關係之成立，亦應有適用，向來為實務上所承認（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。被上訴人辯稱道爺圳圳路雖無農田灌溉使用，仍另成立市區排水之公共地役關係，被上訴人無權廢止或返還等語。揆諸前開說明，自應審酌道爺圳占用系爭土地是否符合前開大法官會議第400號解釋以「供不特定之公眾使用」、「土地所有權人於使用之初並無阻止」以及「年代久遠未曾中斷」等要件，而成立公用地役關係。
⑵、查，系爭道爺圳溝渠通說係創設於清康熙34年，有嘉義市政
府西區公所109年7月22日區公所新聞可稽，是道爺圳距今已有數百年歷史，堪認道爺圳之圳路設置地點均未曾改變，並使用年代久遠且未曾中斷。再查，上訴人自陳道爺圳設置時係作為農田灌排使用等語，又被上訴人雖於73年間停止道爺圳作為農田灌排使用，但道爺圳迄今仍持續作為重力排水，導入南排排水分區之雨水下水道，現仍在使用狀態，有嘉義市政府109年9月29日府工水字第1095026298號函、南排排水區系統分布圖附卷可憑（見原審卷第107至第109頁）。足認道爺圳多年來確係供作排水及不特定公眾使用，非僅一時為通行便利或省時而已，自有其必要性，又上訴人並未舉證證明道爺圳存在之初，曾經系爭土地所有權人出面反對或阻止等情。足認道爺圳流經使用系爭土地，已有公共用物性質，應具有公用地役關係。
⑶、上訴人雖主張被上訴人所提出之附圖二所示之D、E處附近設
有可利用現有排水幹線以及計畫下水道幹線，所以被上訴人僅須稍加改變排水道路的設計，將原先水路連接到上述的幹線，就能將附圖二所示之A、B、C處的積水透過幹線另外排放到他處，無需再透過系爭土地云云。然查，水利主管機關嘉義市政府工務處水利工程科經現場勘查結果確認道爺圳，目前雖已無農田灌排功能，迄今仍持續作為重力排水，導入南排排水分區之雨水下水道，現仍在使用狀態，此有上開嘉義市政府109年9月29日府工水字第1095026298號函文可參。
又按附圖二所示A、B、C處為道爺圳之上游，其現況為土坡，附圖二之E處為系爭土地，附圖二之F、G、H處為道爺圳之下游，系爭土地之上游尚有350公尺排水路會排入，下雨時均會流至系爭土地再往下游流，此亦為嘉義市政府保留排水使用之原因。況位於附圖二之D處尚有一條下水道箱涵排入道爺圳，下雨時均有排水流入附圖二之E、F、G、H處，是道爺圳多年來確係供作排水及不特定公眾使用，非僅一時為通行便利或省時。再河道不容任意變更，須整體考量上下游沿線地形及現況，以確保排水功能及河防安全，自然形成且須整體考量上下游地形，不宜產生局部不自然彎道，阻礙排水功能，本件觀之上訴人所提之變更水路方案(見本院卷第233頁)，顯然僅為避開道爺圳占用系爭土地，而造成水路「截直取彎」之結果，即此橫移渠道則必然形成不自然彎道，顯有阻礙排水之虞。是道爺圳雖已無供農田灌排使用，然仍有收集圳路兩側雨水及住戶排水，匯入雨水下水道，再透過雨水下水道排入市管區域排水而供公眾排水用，屬地區重要排水設施，為確保排水功能及河防安全，且整體考量上下游地形，不宜產生局部不自然彎道，阻礙排水功能，是上訴人主張得遷移道爺圳云云，仍無足採。
⑷、又上訴人主張道爺圳本作為農田灌排使用，被上訴人違法將
道爺圳變更轉作市區排水使用，已無占用系爭土地之合法權源云云。然公用地役關係之形成亦無須土地所有權人或管理人有同意或提供之行為，只需公用地役關係成立之初並未阻止即可。查，道爺圳存在之初，物理上即兼具有農田灌排及供該地區公眾排水功能，雖日後因社會發展，圳路附近已無農田灌排需求，使道爺圳不再提供農田灌排之功能，然其收集圳路兩側雨水及住戶排水，匯入雨水下水道，再透過雨水下水道排入市管區域排水而供公眾排水之地區排水功能並未因此喪失，就公眾使用排水之公用地役關係，仍無因廢止農田灌排功能而消滅，亦無變更道爺圳之用途情形。再者，被上訴人於73年間即因道爺圳無農田灌排需求而辦理改道廢圳，惟迄今道爺圳既仍有地區排水功能，此有前開嘉義市政府109年9月29日府工水字第1095026298號函在卷可稽，足見道爺圳作為市區公眾排水使用也有數十年之久，且未曾中斷；又上訴人亦未提出其他積極證據證明，道爺圳因農田灌排需求消失而變更為僅供市區排水使用時，系爭土地所有權人曾就此提出異議或爭執，上訴人主張被上訴人違反變更道爺圳之用途而喪失公用地役關係云云，並無足採。
㈡、上訴人主張依物上請求權請求被上訴人返還道爺圳占用之系爭土地，為無理由：
按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。本件道爺圳始於清康熙34年間(西元1695年)作為農田灌排及地區排水使用，其所設置位置迄今並無變更，現仍有作為地區公眾排水使用，既具有公用地役關係，則上訴人雖就系爭土地仍保有所有權，但其等所有權之行使應受限制，自不得違反道爺圳供公眾排水使用之目的，有容忍之義務，即不得任意請求拆除遷移，是上訴人主張被上訴人所管領道爺圳無權占有系爭土地上如附圖一所示編號A部分，並依所有物返還請求權請求拆除地上物後，分別返還上訴人云云，尚屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不逐一論述，併予敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國111年8月10日
民事第三庭審判長法官柯月美
法官曾文欣法官陳婉玉以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國111年8月10日
書記官蘇春榕