裁判字號：臺灣高等法院102年聲更(一)字第28號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲更(一)字第28號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人蘇美華上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：102年度執聲字第670號），不服本院102年度聲字第1565號，中華民國102年5月22日裁定，提起抗告，由最高法院撤銷發回，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人蘇美華因誣告等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按民國102年1月23日修正公布刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法後，以修正後刑法第50條之規定有利於被告，自應適用修正後刑法第50條之規定。
三、經查，受刑人蘇美華所犯誣告等罪，先後經臺灣臺北地方法院、本院及最高法院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。惟依卷內所示，本件附表編號1所示之罪，為不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，附表編號2所示之罪，雖不得易科罰金，但依刑法第41條第1項前段、第3項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」、「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」是受刑人所犯編號2所示之罪所處有期徒刑3月，依刑法第41條第3項規定，屬得易服社會勞動之罪，揆諸上開說明，檢察官就附表編號1不得易服社會勞動之罪與附表編號2得易服社會勞動之罪聲請定期應執行之刑，需由受刑人請求始為合法。惟受刑人並未聲請陳明聲請就附表之案件合併定應執行刑，且遍查全卷亦無受刑人請求之資料，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽。是檢察官上開聲請，不符修正後刑法第50條第1項但書第4款、第2項之規定，檢察官未及審酌上開規定之新舊法比較，逕就附表所示各罪聲請定其應執行之刑，於法不合，自應予以駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國102年7月29日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官周雅玲中華民國102年7月29日附表：
受刑人蘇美華定應執行刑案件一覽表┌────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│├────────┼─────────┼─────────┤│罪名│偽造文書│誣告│├────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑10月│有期徒刑3月│├────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│99年6月1日│100年5月13日│├────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）│臺灣臺北地方法院檢│臺灣臺北地方法院檢││機關年度案號│察署99年度偵字第23│察署100年度偵字第│││000號│16408、17498號│├───┬────┼─────────┼─────────┤│最後│法院│本院│本院││事實審├────┼─────────┼─────────┤││案號│101年度上訴字第│101年度上訴字第││││1310號│3397號││├────┼─────────┼─────────┤││判決日期│101年7月13日│102年1月29日│├───┼────┼─────────┼─────────┤│確定│法院│本院│本院││判決├────┼─────────┼─────────┤││案號│101年度上訴字第│101年度上訴字第││││1310號│3397號││├────┼─────────┼─────────┤││判決│101年8月20日│102年5月9日│││確定日期│││└───┴────┴─────────┴─────────┘