裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3936號刑事判決
裁判日期：民國95年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3936號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第254號，中華民國94年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第205號）；併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第811號（含
94年度毒偵字第497號）、876號（含臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第763號）849、1085號（含94年度毒偵字第1139號、94年度核退字第976號）、1224、1898號、94年度速偵字第183號，提起上訴，暨移請本院併案審理：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第3335號（含93年度核退字第7581號），臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第7306、5753號；臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第2303號（含94年度毒偵字第1950號）、95年度毒偵字第2303、13、26、45號，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案之第一級毒品海洛因拾伍小包（合計淨重捌點捌陸公克）沒收銷燬之，海洛因塑膠袋（合計重貳點捌叁公克）、注射針筒柒支均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品安非他命貳包（淨重貳點壹貳公克）沒收銷燬之；塑膠鏟叁支沒收。應執行有期徒刑貳年貳月；扣案之第一級毒品海洛因拾伍小包（合計淨重捌點捌陸公克）及第二級毒品安非他命貳包（淨重貳點壹貳公克）均沒收銷燬之；海洛因塑膠袋（合計重貳點捌叁公克）、注射針筒柒支、塑膠鏟叁支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第一九一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署於八十八年一月三十日，以八十八年度偵字第一八三一號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先由該法院裁定送強制戒治，於八十九年十月九日戒治期滿執行完畢釋放，並經檢察官提起公訴，嗣經本院判處有期徒刑十月確定，於九十一年二月十五日縮刑期滿執行完畢；又於九十年間因施用第二級毒品之案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年確定，並已於九十二年六月十六日執行完畢。
二、詎甲○○猶不知戒除施用毒品惡習，復於前揭強制戒治執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年三、四月間某日起至九十四年十二月十四日下午止，在其位於臺北市○○○路○○○號三樓一○八室、台北市○○路一五六之二號和泰旅社六○八室、臺北市○○○路雙連市場公廁內及臺北市不詳地點等地，以將海洛因摻在香菸內燃燒或置入針筒內注射血管等方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。又另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年三、四月間某日起至九十四年六月十日止，在同上址等地，以將安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，產生煙霧而吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。
三、嗣甲○○於下列時地先後為警查獲：㈠九十三年十一月二十八日晚上十一時十五分許，在臺北市○
○○路○○○號三樓一○八室查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因二小包（合計淨重七˙二八公克，另空包裝重○．八七公克）。
㈡九十三年十二月二十一日上午十一時三十分許，在臺北市○
○街○○○巷內查獲，並扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命一小包（淨重二˙一二公克，取樣○．○一公克檢驗用罄，驗餘淨重二˙一一公克）。
㈢九十四年一月十三日晚間六時許，在臺北市○○路○○○巷○號一、二樓查獲。
㈣九十四年三月二十日凌晨二時五分許，在臺北市○○路○段○○○號四樓之一查獲。
㈤九十四年四月七日下午二時四十分許，在臺北市○○區○○
路與長安西路口查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因二小包（合計淨重○˙一八公克；另空包裝重○．四七公克）。
㈥九十四年四月十五日晚間九時四十分許，在臺北市○○○路
○○○號前查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因一小包（淨重○˙○五公克）、注射針筒二支。
㈦九十四年五月九日凌晨零時十五分許，在臺北市○○路一五
六之二號和泰旅社六○八室內查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因一小包（淨重○˙一三公克，另空包裝重○．一八公克）、第二級毒品安非他命一包（淨重○．○一公克）、注射針筒三支、塑膠鏟三支。
㈧九十四年六月七日下午三時十五分許，在臺北市○○區○○
○路與寧夏路口查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因二小包（合計淨重○˙一四公克，另空包裝重○．四一公克）、注射針筒二支。
㈨九十四年六月十日下午三時三十分許，在臺北市○○路○○
○號前查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重○˙五八公克，另空包裝重○．四六公克）。
㈩九十四年八月五日下午五時五十分許，在臺北市○○○路○○○號二樓（雙連市場廢棄房間）查獲。
九十四年九月五日上午十一時三十分許，在臺北市○○○路
○○○號前查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因一小包（淨重○˙○五公克，另空包裝重○．二八公克）。
九十四年九月二十八日晚間十時三十分許，在臺北縣三重市
○○路○段○○號中興旅社三一○號房前查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因一小包（淨重○˙一五公克，另空包裝重○．一六公克）。
九十四年十月二十五日下午四時十分許，在臺北縣三重市○○街○○○號前查獲。
九十四年十二月二日上午十時四十分許，在臺北市○○區○
○路五原街口查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因二小包（合計淨重○˙二公克）。
九十四年十二月八日上午十時許，在臺北市○○區○○路五
原街口查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因一小包（淨重○˙一公克）。
九十四年十二月十四日下午三時許，在臺北市○○區○○路
○○號查獲。甲○○均經警採集其尿液送驗，分別呈鴉片類及安非他命陽性反應，而查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移請併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對上開事實欄施用毒品之事實坦承不諱，並有下列證據可佐，堪認其自白與事實相符：
㈠被告於九十三年十一月二十八日為警查獲後，採集其尿液檢
體，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，有甲基安非他命及嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（第二○五號偵卷第八頁）；扣案之白色粉末二包，確實含有毒品海洛因成分（合計淨重七˙二八公克，另空包裝重○．八七公克），亦有法務部調查局九十三年十二月二十八日調科壹字第○四○○○三六九一號鑑定通知書可稽（附於臺北市警察局大同分局刑事偵查卷）。
㈡被告於九十三年十二月二十一日為警查獲後，採集其尿液檢
體，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，有甲基安非他命及嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（第七五八一號偵卷第五十五頁）；扣案之白色晶體一小包，確實含有毒品甲基安非他命成分（淨重
二˙一二公克，取樣○．○一公克檢驗用罄，驗餘淨重二˙一一公克），亦有臺北市政府警察局九十四年五月二十三日北市鑑毒字第○八二號鑑驗通知書可稽（第七五八一號偵卷第五三、五五頁）。
㈢被告於九十四年一月十三日為警查獲後，採集其尿液檢體，
送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，有甲基安非他命及嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（第四九七號偵卷第九頁）。
㈣被告於九十四年三月二十日為警查獲後，採集其尿液檢體，
送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，有甲基安非他命及嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（第八七六號偵卷第二一頁）。
㈤被告於九十四年四月七日為警查獲後，採集其尿液檢體，送
請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，有甲基安非他命及嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（第八四九號偵卷第六三頁）；扣案之白色粉末二包含有海洛因成分（合計淨重○˙一八公克，另空包裝重○．四七公克），有法務部調查局九十四年七月二十日調科壹字第○四○○○三八八二號鑑定通知書可稽（原審卷第八四頁）。
㈥被告於九十四年四月十五日為警查獲後，採集其尿液檢體，
送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，有甲基安非他命及嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（第九七六號偵卷第二○頁），扣案之白粉一包含有海洛因成分（淨重○˙○五公克），有法務部調查局九十四年七月五日調科壹字第○四○○○三八六四號鑑定通知書可稽（原審卷第七三頁）；復有注射針筒二支扣案可資佐證。
㈦被告於九十四年五月九日為警查獲後，採集其尿液檢體，送
請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，有甲基安非他命及嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（第一○八五號偵卷第一一○頁）；扣案之顆粒含有毒品甲基安非他命成分（淨重○．○一公克），有臺北市政府警察局大同分局初步檢驗報告單可參（同上偵卷第四二頁），另白粉一包呈海洛因毒品反應（淨重○˙一三公克，另空包裝重○．一八公克），有法務部調查局九十四年七月二十日調科壹字第○四○○○三八八五號鑑定通知書可稽（原審卷第八六頁）。復有注射針筒三支、塑膠鏟三支扣案可資佐證。
㈧被告於九十四年六月七日為警查獲後，採集其尿液檢體，送
請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，有甲基安非他命及嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（第一二二四號偵卷第一○七頁），扣案之白粉二包，含有海洛因成分（合計淨重○˙一四公克，另空包裝重○．四一公克），有法務部調查局九十四年八月四日調科壹字第○四○○○三九○五號鑑定通知書可稽（原審卷第八八頁），復有注射針筒二支扣案可資佐證。
㈨被告於九十四年六月十日為警查獲後，採集其尿液檢體，送
請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，有甲基安非他命及嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（原審卷第六二頁），扣案之白粉二包，含有海洛因成分（合計淨重○˙五八公克，另空包裝重○．四六公克）有法務部調查局九十四年八月二十四日調科壹字第○四○○三九一二號鑑定通知書可稽（原審卷第九○頁）。
㈩被告於九十四年八月五日為警查獲後，採集其尿液檢體，送
請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，有嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽（第一九五○號偵卷第四二頁）。
被告於九十四年九月五日為警查獲後，採集其尿液檢體，送
請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，有嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（原審卷第一三二頁），扣案之白粉一包，含有海洛因成分（淨重○˙○五公克，另空包裝重○．二八公克），有法務部調查局九十四年十一月二十八日調科壹字第○四○○○四○一二號鑑定通知書可稽（本院卷第四八頁）。
被告於九十四年九月二十八日為警查獲後，採集其尿液檢體
，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，有嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（第五七五三號偵卷第四九頁），扣案之白粉一包，含有海洛因成分（淨重○˙一五公克，另空包裝重○．一六公克），有法務部調查局九十四年十二月七日調科壹字第○六○○一○六九○號鑑定通知書可稽（本院卷第七四頁）。
被告於九十四年十月二十五日被警查獲後，採集其尿液檢體
，送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷可佐（第七三○六號偵卷第十六、十七頁）。
被告於九十四年十二月二日被警查獲後，採集其尿液檢體，
送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告一件在卷可佐（第十三號偵卷第八五頁），扣案之白粉二包，含有海洛因成分（淨重○˙二公克），有臺北市政府警察局中正第一分局查獲毒品初步鑑驗報告書可稽（同上偵卷第四二頁）。
被告於九十四年十二月八日被警查獲後，採集其尿液檢體，
送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告一件在卷可佐（本院卷第一○七頁）。扣案之白粉一包，含有海洛因成分（淨重○˙一公克），有臺北市政府警察局中正第一分局查獲毒品初步鑑驗報告書可稽（第二六號偵卷第四三頁）。
被告於九十四年十二月十四日被警查獲後，採集其尿液檢體
，送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告一件在卷可佐（本院卷一○四、一○五頁）。觀諸上述各開檢驗報告，被告之尿液檢體，均經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法為檢驗，應已可排除偽陽性之可能（法務部八五年九月二六日發技字第八五一一四九五二號函參照）。
二、又被告甲○○有如事實欄所載曾因施用毒品，施以觀察、勒戒，經認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定；及觀察勒戒後復為強制戒治執行完畢，嗣遭判處有期徒刑並執行完畢等情，有各該不起訴處分書、本院被告前案紀錄表可稽。綜上各節，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、論罪及原審判決撤銷部分：㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施
用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品之罪。其先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各論以一罪，並均依法加重其刑，又其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係供己施用，其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開二罪名，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予以分論併罰。㈡被告於九十三年十一月二十八日為警查獲後至九十四年十二
月十四日為警查獲採尿前九十六小時內之不詳時間，期間尚有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之犯行部分，雖未据檢察官起訴，惟因與前開起訴論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。㈢被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本案二罪，均為累犯，均應該刑法第四十七條規定分別加重其刑，並均依法遞予加重之。
㈣原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，雖非無見。惟原判決
就於事實欄查扣之毒品海洛因部分因未經鑑定，致所認定之數量與事實未符及事實欄㈦查扣之毒品安非他命部分，未為沒收及銷燬之諭知，均有違誤；另被告於九十三年十二月二十一日、九十四年八月五日、九十四年九月二十八日、九十四年十月二十五日、九十四年十二月二日、九十四年十二月八日及九十四年十二月十四日為警查獲採尿前九十六小時內之不詳時間，尚有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之犯行部分，未及審酌，亦有未洽。被告空言上訴雖無理由，然檢察官就此部分上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈤本院爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段，又施用毒品
經觀察、勒戒為不起訴處分、判刑執行後，再為本件施用之行為，暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案第一級毒品海洛因十五小包（合計淨重八．八六公克）及第二級毒品安非他命二包（共淨重二．一二公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之海洛因塑膠袋（合計重二．八三公克）、注射針筒七支，塑膠鏟三支，為被告所有供犯罪所用之物，已經被告坦認在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
㈥另九十三年十一月二十八日查扣之注射針筒二支、九十三年
十二月二十一日查扣之毒品海洛因一小包、九十四年十月二十五日查扣之注射針筒二支、九十四年十二月十四日查扣之毒品海洛因一小包等，被告均否認為其所有（第二○五號偵卷第一七頁、第七三八一號偵卷第五頁背面、第七三○六號偵卷第五、十一頁背面，第四五號偵卷第七四至七六頁），復無積極證據證明與被告本案之施用毒品有關，爰不予宣告沒收，由檢察官另為處理，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國95年1月25日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國95年1月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。