臺灣新北地方法院95年度訴字第1714號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1714號刑事判決

裁判日期：民國96年04月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1714號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣桃園監獄執行）選任辯護人 謝智潔 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第67號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經本院於民國89年9月16日以89年度板簡字157號判處有期徒刑6月確定，甫於90年5月18日執行完畢出監。猶不知悛悔，明知甲基安非他命，經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，不得販賣、持有，甲○○竟意圖營利，於不詳時間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿咪 」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命二大包（合計淨重48.1
8公克）後而持有之，準備將之轉售予 林勇志 等不特定人施用。嗣於94年1月20日23時30分許，在臺北縣樹林市○○路○段○○○號前（即其住處樓下）查獲，並自其身上扣得甲基安非他命2小包（淨重8.21公克），嗣經警經其同意前往其住所搜索，扣得甲基安非他命2包（淨重38.86公克）、分裝袋28個及電子磅秤2個等物。因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，係以：⑴被告於警詢及檢察官偵查時之供述；⑵證人林勇志於警詢時之證述、法務部戶役政連結作業系統個人基本資料表1紙；⑶證人 洪俊瑋 於偵查時之證述；⑷內政部警政署刑事警察局94年4月18日刑鑑字第0940043119號鑑定書1份；⑸法務部調查局調科壹字第09522211040號函1紙等證據資料，為其主要論斷之依據。
訊據被告堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：扣案的甲基安非他命是我的沒錯，但我沒有將甲基安非他命賣給林勇志，我向 阿咪買 甲基安非他命是要自己施用，我自93年底左右開始，一天就用1點多公克到2公克的量，每天都施用，我從十幾年前就開始有施用甲基安非他命的紀錄，中間曾有戒治過，但戒治回來後又斷斷續續在施用，我雖然施用1點多到2公克的量，但我是將甲基安非他命倒進吸食器內，這中間有一些會揮發到空氣中，所以實際吸進我身體內的量並不多。林勇志會說我販賣甲基安非他命給他，我想是因為他在93年10月間曾向我借錢說要開刀，但後來沒有如期還我錢，我和他為此有發生爭執，所以我認為可能因為這樣，他才故意說我賣毒品給他等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。另按「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。如其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部。倘檢察官復就其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科（參照最高法院49年台非字第20號判例意旨、60年台非字第77號判例意旨）。
四、經查：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，固為刑事訴訟法第159條之3第1款所明定之傳聞例外規定，但適用該條要件之一，必須係該被告以外之人於審判外之陳述具有「可信之特別情況」，始克當之；而上開所謂具有「可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用而言，並非指證據之評價問題，倘該被告以外之人於審判外陳述時之外部客觀情況並非值得信用或是否值得信用甚有疑問時，即難認其陳述具有「可信之特別情況」，自無上開傳聞例外規定之適用。如被告或其辯護人爭執該被告以外之人於審判外陳述之證據能力時，依首揭法律規定，當不得認該陳述具有證據能力，其理甚屬灼然。本件被告及其辯護人爭執證人林勇志於警詢時所為陳述之證據能力。經查，證人林勇志嗣於94年3月4日死亡，此有法務部戶役政連結作業系統1紙在卷可稽，則其於警詢中所為陳述是否具有證據能力，有無上開刑事訴訟法第159條之3第1款傳聞例外規定之適用，即不無探討之餘地。本院於96年3月29日審判期日當庭勘驗證人林勇志警詢時之錄音帶，經播放聽取結果，略認：「參照筆錄上記載詢問時間自94年1月21日3時30分起至8時30分止，但錄音時間僅有8分51秒，以及參照筆錄上之記載、詳細之詢答內容（如附件譯文所載）及錄音過程中並無聽到任何打字聲音，且受詢問人之回答有時相當不口語，而是與筆錄記載之語句相一致，甚至有時筆錄上所記載受詢問人之回答，其實是警員詢問之問題，再由受詢問人附和答稱『嗯』，足見於錄音當時，應係已先製作筆錄完成，再由警員與受詢問人按照筆錄記載之內容陳述並錄音」等語，此有本院勘驗筆錄及附件譯文附卷可憑。是經本院勘驗證人林勇志於警詢時之錄音帶結果，乃認定警方係於警詢錄音之前，業已先製作好筆錄，迨警詢錄音時，始由警員和證人林勇志按照事先製作好之筆錄分別為詢問及回答。審諸上開之警詢過程，何以警方要事先製作好筆錄，其後方由證人林勇志按筆錄之記載陳述，且何以筆錄記載詢答之時間長達5小時左右，但真正之警詢錄音時間竟只有8分51秒，其間警方是否有對該證人行不法取證之情形，在在均令人高度懷疑。由此以觀，證人林勇志於警詢陳述時之外部客觀情況是否值得信用，顯然應有相當疑問，自難認其陳述具有「可信之特別情況」，依本院上述說明，當無刑事訴訟法第159條之3第1款傳聞例外規定之適用，而被告及其辯護人既爭執該證人警詢陳述之證據能力，該證人之警詢陳述自無證據能力可言。至證人即承辦警員洪俊瑋固於偵查中證稱：「...林（即林勇志）在樹林中山路與味王街口下車，那地方剛好是徐（即被告甲○○）之住處門口。我們等到林下車時，就上前盤查林。... 林有 坦承自己有施用毒品。後來，我們接著問來此處做何事？ 林答 說來此地者朋友綽號： 阿粉 。接著，林就向我們說其要來這向阿粉買毒品。而且在計程車上和阿粉說好了。阿粉就要下來了」、「...林在車上也向我們說在之前也有向阿粉買過毒品...」、「（問：阿粉是何人？）就是甲○○」等語（以上參見偵續卷第19頁），然證人洪俊瑋所陳述上開有關證人林勇志於審判外所述向「阿粉」（即被告）購買毒品部分，均屬由證人洪俊瑋所轉述之傳聞證據，被告及其辯護人於本院審理時亦爭執該陳述之證據能力，依首揭法律規定，該陳述亦顯然無證據能力可言，自不待言。
㈡其次，按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強
證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明」（參見最高法院95年度台上字第6850號判決意旨）。經查：
⒈公訴意旨認定被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他
命，主要無非係基於證人林勇志於警詢中之陳述，然證人林勇志於警詢中之陳述並無證據能力，業如前述； 況姑 不論證人林勇志於警詢時所為陳述有無證據能力，惟依本院前揭勘驗結果，警方乃係事先製作好筆錄，其後方由證人林勇志按筆錄之記載陳述，且筆錄記載詢答之時間長達5小時左右，但真正之警詢錄音時間卻只有8分51秒，衡諸上情，其間警方是否有對該證人行不法取證之情形，實令人高度懷疑。從而，證人林勇志於警詢中固證稱曾向被告購買毒品施用，但其證述是否屬實，已甚有疑問，依嚴格證明之法則，自無法憑其於警詢中所為陳述，認定被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命或意圖販賣而持有該等毒品之犯罪事實，當亦無再論本件檢察官所舉之補強證據之必要。
⒉況即便欲進一步討論本件檢察官所舉之其餘證據，但本件
除證人林勇志之陳述以外之其餘證據，是否足以補強佐證證人林勇志於警詢中陳述之真實性，亦非無疑。蓋查：⑴檢察官提出前揭扣案之甲基安非他命4包，欲證明被告
確有其所指意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。惟查，扣案之該等毒品經送驗結果，固屬第二級毒品甲基安非他命無訛（驗前淨重47.7公克），此有內政部警政署刑事警察局94年4月18日刑鑑字第0940043119號鑑定書影本1份在卷可佐（參見偵續卷第22頁）。然查，被告縱確有持有該等數量之第二級毒品甲基安非他命之事實，但被告所持有上開毒品數量要非至鉅，且持有該等數量之毒品，基於合理之推測，其可能原因本存有多種，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之此種可能性外，亦有可能係被告基於供其自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之合理原因不一而足，此乃至明之理，要非除被告意圖販賣始持有該等毒品之此種可能外，其他可能之情形即屬特例之變態事實，而即可逕予排除之。故衡情尚不得單以確有前開數量之甲基安非他命扣案可稽，即遽認被告確係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，檢察官自應提出其他必要之證據，以察其所指是否與事實相符。
⑵被告於警詢、偵查及本院審理時，均一再否認意圖販賣
而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱其持有扣案毒品是作為自己施用所用，其用量約為每日1點多公克至2公克左右等語。經查，被告確自93年10月底起至94年5月30日止（本件查獲時間則係在此段時間之內），因連續施用第二級毒品甲基安非他命，經檢察官向本院提起公訴，並經本院於94年7月29日以94年度訴字第1305號判處有期徒刑6月（連同其施用海洛因部分，判處應執行有期徒刑1年），嗣於94年8月15日確定，此有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可按，足見被告於上開時期內確有連續施用甲基安非他命(上開判決均略載為安非他命）之情形。又檢察官固質疑被告所供每日之施用毒品數量，認為依卷附法務部調查局95年3月15日調科壹字第09522211040號函之意見（參見偵續卷第29頁），被告所供施用毒品之數量過多，且以該書函所載之最少致死量約1克計算，扣案毒品之數量最少可用1年多云云。然者，依上開法務部調查局書函之意見，施用甲基安非他命每日最小致死量約為1克，換言之，該1克之數量乃係「最小」致死量，如有經常習用甲基安非他命者，其每日施用之致死量，顯然將高於該「最小」致死量，惟其上限之「最大」之致死量為何，則未見上開書函說明，自難遽以認定。而自被告上開連續施用甲基安非他命之情形觀之，其應屬習用甲基安非他命之人，則其每日施用毒品之數量（1點多公克至2公克左右）縱高於上開「最小」致死量，亦非必與常情有悖，當難逕認其所供每日施用之毒品數量必非無稽。至如以被告所施用之每日毒品數量或上開調查局書函所示之每日施用之最小致死數量觀之，被告所持有之扣案甲基安非他命為47.7公克，所能使用之日數僅20餘日至40餘日之間，亦非檢察官所指之一年多；而以此所可施用之時間觀之，被告因而持有該等數量之扣案甲基安非他命，更難認與常情有違。⑶再者，本件固另扣得分裝袋28個及電子磅秤2個，且被
告就上開分裝袋究屬何人所有，其前後之說法雖有不一（其於警詢及檢察官初次偵訊中係供稱該等分裝袋係朋友【或阿咪】所有，嗣於其後之偵查及本院審理時則改稱該等分裝袋係其所有，作為其作小吃生意時包醬油等佐料所用）。惟查，被告自始至終均否認上開扣案物品係作為意圖販賣甲基安非他命所用，且均否認扣案之電子磅秤為其所有。而審諸一般常情，分裝袋與電子磅秤乃市面上極為容易取得之物，其之合理用途繁多（如被告所稱該等分裝袋係作為裝佐料之用），要非必然作為意圖販賣毒品所用或預備；況如該等扣案物品係與毒品有關，亦有可能係供被告施用甲基安非他命所用，蓋以被告所持有之扣案毒品數量及其所供之每日施用數量，則其縱令持有上開數量之扣案分裝袋，亦屬正常之舉；再者，本件經查並無任何直接或可積極證明被告意圖販賣而持有甲基安非他命之證據資料，業如前述，即便被告持有上開分裝袋或電子磅秤確有可疑之處，但綜合言之，仍無從遽以此點可疑之處，即率爾遽認被告確有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，其理當屬甚明，自毋庸贅言。
五、綜上所述，被告究否確有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之事實，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，不能證明被告此部分犯罪，本院原應就被告此部分為無罪之判決，惟因檢察官起訴之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之社會基本事實，與被告所承認持有第二級毒品甲基安非他命之社會基本事實係屬同一，且本件復有上開扣案甲基安非他命等相關證據資料可證，本亦應依法變更公訴意旨所引應適用之法條，改為適用毒品危害防制條例第11條第2項、第4項持有第二級毒品達一定數量罪，予以論罪科刑，但被告除於本件查獲當時（即94年1月20日）持有第二級毒品甲基安非他命外，其復因自93年10月底起至94年5月30日止（本件查獲時間則係在此段時間之內）連續施用第二級毒品甲基安非他命，經本院於94年7月29日以94年度訴字第1305號判處有期徒刑6月（連同其施用海洛因部分，判處應執行有期徒刑1年），嗣於94年8月15日確定，已如前述，則被告持有第二級毒品甲基安非他命後，復進而施用，其持有第二級毒品之低度行為應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，二者間即具有吸收犯之實質上一罪關係。是依前揭說明意旨，前開案件判決確定之效力，應及於全部犯罪事實，亦即包含本件持有第二級毒品甲基安非他命之犯行在內。揆諸首揭法律規定，檢察官既仍誤為提起本件公訴，本院即應依法諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國96年4月26日